汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

6月5日国家市场监督总局官网发布消息，长安福特因实施纵向垄断协议行为被处以上一年度重庆地区销售额4%的罚款，共计1.628亿元。那么问题来了，为什么罚款4%？这一处罚是高了还是低了？进一步而言，垄断案件罚款数额确定有裁量基准吗？本文将结合长安福特案，就一般垄断案件罚款数额确定和计算的十大要点问题，分别进行解析：

要点一：垄断案件罚款数额确定有裁量基准吗？

从理论上讲，包括垄断执法机关在内的所有行政执法机关，都不能任意行使其裁量权，其在行使裁量权时都应当具有一个客观、合理、符合比例原则的裁量基准。针对垄断案件罚款数额的确定，同样有这样的裁量基准，而从执法实践来看，具体执法案件的罚款数额确定也符合这样的裁量基准。

以垄断协议类型案件为例，首先，我国《反垄断法》第四十六条规定，对于垄断协议行为，可以处以上一年度销售额1%-10%的罚款。其次，执法机关在这1%-10%的尺度范围中，也不是任意确定一个百分比。发改委曾查处过滚装货物国际海运企业垄断协议案，涉案的八家企业（其中一家免于处罚）分别被处以上一年度销售额4%、5%、6%、7%、8%、9%的罚款，但这一具体比例的确定，显然不能由执法机关任意确定、或凭借抓阄确定、或根据企业的国别、背景等因素确定。事实上，此前发改委在征求意见的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（以下简称《指南》）中，明确了确定罚款数额的裁量基准，考虑因素包括行为的性质、持续时间、以及是否有从重、从轻或减轻的因素，在此基础上确定具体的罚款比例。

要点二：不同类型垄断行为会确定不同比例的罚款吗？

《指南》规定，不同类型的垄断行为，其确定罚款的初始罚款比例会不同。针对垄断协议行为，确定罚款的初始比例是2%-3%，其中对于具有竞争关系的经营者之间达成的价格垄断、限制产量或销量、以及分割市场的垄断行为，初始比例为3%；而针对限制购买、开发新技术、新产品、联合抵制以及其他横向垄断行为，初始比例为2%；而对于纵向垄断行为，初始罚款比例为1%。

对于滥用市场支配地位行为，又区分为依照法律、行政法规取得的市场支配地位和通过市场竞争取得的市场支配地位，前者的初始罚款比例为3%，后者的初始罚款比例为2%。

以长安福特案为例，根据国家市场监督管理总局公布的信息，该案涉及的垄断行为是《反垄断法》第十四条规定的纵向垄断协议行为，因此初始罚款比例应为1%。在根据行为类型确定初始罚款比例之后，在根据具体案件中的情节，包括垄断行为的持续时间、是否有从重、从轻或减轻因素等，调整初始罚款比例。

要点三：违法行为持续时间如何影响罚款比例？

根据《指南》规定，在根据垄断行为不同类型确定初始罚款比例之后，再根据垄断行为持续时间进行调整。垄断行为持续时间以年为基数，每延长一年的，罚款比例增加1%；延长不足6个月的，罚款比例增加0.5%；超过6个月且不足一年的，罚款比例增加1%。

以长安福特案为例，国家市场监督管理总局披露自2013年以来长安福特具有对重庆地区经销商进行价格限定的纵向违法行为，尽管暂未披露调查开始的时间，但假设该行为的持续时间长达三年，其罚款比例会增加3%，因此最终确定的罚款比例可以达到4%。

要点四：有哪些常见的从重因素？

根据《指南》规定，以下行为可以作为从重因素，上调罚款比例1%：1）如果在垄断行为中起主要作用或者胁迫、诱骗其他经营者实施垄断行为，或者妨碍其他经营者停止该垄断行为；2）在同一案件中实施多个垄断行为，或在不同案件中多次实施垄断行为；3）主动推动、促成行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。此外，如果反垄断法执法机构已经责令停止，仍然继续实施垄断行为的，可以上调罚款比例0.5%。

在执法实践中，例如2017年国家发改委查处的PVC厂商垄断协议案中，两家秘书长单位被罚款上一年度销售额的2%，而其他参与垄断协议的单位罚款1%，可以看出从重因素导致最终罚款比例的变化。

要点五：有哪些常见从轻减轻因素？

根据《指南》规定，以下行为可以作为从轻减轻因素，下调罚款比例1%：1）受其他经营者胁迫实施垄断行为的；2）受行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织强制、胁迫实施垄断行为的；3）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；4）主动消除违法行为危害后果的。此外，主动减轻违法行为危害后果的，或者主动提供其他经营者除该案以外违反《反垄断法》有关证据的，可以下调罚款比例0.5%。

要点六：上一年度是指哪一年度？

垄断案件往往不仅垄断行为本身持续时间较长，而且执法机关调查的时间也持续较长，上一年度通常是指哪一个年度呢？在执法实践中，上一年度通常是指执法机关启动调查的上一年度。但如果垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的，上一年度为垄断行为停止时的上一个会计年度。

以上海市物价局查处的上汽通用限定经销商销售价格的纵向垄断协议案为例，该案件的调查启动时间为2016年，最终上海市物价局以上汽通用2015年度的相关销售额4%进行罚款。

要点七：销售额是涉案产品销售额还是企业的销售额？

《指南》规定，一般情况下，执法机关应以经营者在实施垄断行为的地域范围内涉案商品的销售收入作为计算罚款所依据的销售额。如果这个地域范围大于中国境内市场，一般以境内相关商品的销售收入作为确定罚款所依据的销售额。

《指南》同时规定，在特定情形下，如果根据前款确定的销售额难以反映经营者实施垄断行为对市场竞争和消费者权益的损害程度，据此确定罚款难以体现过罚相当原则和反垄断执法的威慑力，反垄断执法机构可以选择不超过经营者全部销售收入作为计算罚款所依据的销售额。

以长安福特案为例，执法机关最终以涉案企业在重庆地区上一年度的相关销售额作为罚款基数。而上文提到的上汽通用案中，执法机关也是以上海地区的销售额作为罚款基数。

要点八：涉案企业如何确定？

《指南》规定，在一般情况下，执法机关应以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力，可以以母公司为处罚对象。

《指南》同时规定，判断母公司是否对子公司实施垄断行为具有决定性的影响力，主要考虑前者对后者经营活动的控制力，考量因素包括股比构成、董事会构成、公司架构、经营管理制度、议事规则以及能够证明实际支配力的投资关系、协议或者其他安排。

要点九：根据裁量基准确定的罚款比例可以再调整吗？

《指南》规定，依据前述材料基准最终确定的罚款比例应当与垄断行为的违法程度相适应。垄断行为的违法程度主要考虑对市场竞争和消费者利益的损害程度。如果根据前述初始罚款比例和调整因素确定的罚款比例不足以反映违法程度的，可以再进行调整，违法程度严重的，调整后的罚款比例不低于6%；损害很小的，不高于3%。

要点十：涉案企业可以申请免于处罚吗？

根据我国《反垄断法》以及《反价格垄断行政执法程序规定》等相关规定：主动向执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以酌情减轻或免于处罚。其中：第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免于处罚；第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。

前文提到的滚装货物国际海运企业垄断协议案中，第一家主动报告违法行为并提交证据的企业日本X船株式会社，就被免于处罚。而其他七家企业根据其违法行为类型、持续时间、从重或从轻减轻因素，被分别确定了4%-9%的罚款。

综上我们可以看出，长安福特最终被执法机关处以上一年度重庆地区相关销售额4%的罚款，符合垄断案件罚款数额确定的裁决基准，也与上汽通用等以往执法案件的裁量基本一致。