汇业评论

文 | 孙玉锋 合伙人 程芳 汇业律师事务所

背景

我国《保险法》第60条第1款确立了保险追偿制度：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。《保险法司法解释四》第7条规定：保险人依照保险法第六十条的规定,主张代位行使被保险人因第三者侵权或者违约等享有的请求赔偿的权利的，人民法院应予支持。

保险人取得的代位求偿权的权利基础来源于被保险人对第三人的请求权基础。若被保险人与第三人之间同时存在合同法律关系及侵权法律关系，且以上法律关系的发生与保险标的物的损坏及被保险人的损失存在直接因果关系，那么被保险人对第三人同时享有违约损害赔偿请求权及侵权损害赔偿请求权，此时，若保险公司已对被保险人支付保险金，则同时取得被保险人对第三人基于违约或侵权法律关系的请求权，即保险人享有的两个代位求偿权发生竞合。但基于请求权竞合基本理论，保险人不得同时行使两个请求权，只能择一行使。那么，保险人向第三责任人追偿时该如何选择代位行使的请求权呢？

本文将以浙江省高院发布的中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市西湖支公司与杭州富日物流有限公司保险纠纷再审民事判决书（（2015）浙商提字第63号）为例，分析两种请求权实现的条件及效果，以期帮助保险人作出合理选择、寻求利益最大化。

一、案情简介

伟东公司在中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市西湖支公司（以下简称“太保西湖支公司”）处投保财产一切险，被保险项目为固定资产、流动资产存货（仓储物），其中包括松郎公司的资产。松郎公司与富日公司签订仓储服务合同，约定的仓库地址同被保险项目仓储地址，富日公司保证松郎公司仓库的安全，做好公共区域范围内的仓库安全保卫、防火、防盗、清洁卫生工作。2011年7月19日凌晨2点左右，富日公司C5号仓库发生火灾，导致太保西湖支公司包括松郎公司存放在C5仓库11号门内的350ml空瓶、木托盘、塑料托盘被完全烧毁。案涉火灾发生后，松郎公司向太保西湖支公司申请理赔。2011年12月31日，太保西湖支公司支付给松郎公司财产保险赔款，后伟东公司和松郎公司出具权益转让书，太保西湖支公司于2012年2月24日向一审法院提起保险人代位求偿权纠纷。另恒大公司、林XX系富日公司仓库的承租人。法律关系如下图：

2012年11月15日，一审法院作出（2012）杭江商初字第329号民事判决书，认为富日公司未尽到消防安全职责和管理义务，对火灾的发生具有过错，应对火灾造成的损失承担赔偿责任。该案经杭州市中级人民法院二审，作出（2013）浙杭商终字第593号民事判决书，认为富日公司所建各仓库之间没有有效隔断，仓库内也没有自动喷淋等消防设施，未尽消防安全、管理职责，对火灾的发生具有重大过错，应对火灾造成的损失承担40%赔偿责任。后该案由浙江省高级人民法院再审，依违约法律关系判决富日公司承担责任。由此可见，保险追偿中的违约责任与侵权责任竞合问题在法院看来都绝非易事，保险人则更应合理选择。

二、代位行使违约赔偿请求权与侵权赔偿请求权对比

（一）构成要件有区别

上述案件中，法院在认定太保西湖支公司是否具有依侵权或违约行使代位求偿权时，首先判断是否满足保险代位求偿之构成要件，即因第三人对被保险人侵权或违约导致保险事故的发生并造成被保险人的损害，且保险人已对被保险人的损失进行理赔。其次判断松郎公司和富日公司间的法律关系，由于保险代位求偿的法律本质是债权的法定移转，故保险人代位求偿必须以被保险人对第三人享有违约损害赔偿请求权或侵权损害赔偿请求权为前提。

根据合同法之规定，若被保险人对第三人享有违约损害赔偿请求权，须满足以下条件：合同合法有效，即被保险人与第三人意思表示一致，且合同无《合同法》第52条规定的无效事由；第三人违约；被保险人受有损失；具有因果关系，即第三人违约行为与被保险人遭受损失之间存在直接因果关系。据我国《侵权责任法》第6条之规定，第三人对被保险人构成侵权，要件包括：第三人存在侵权行为；主观上存在过错，包括故意和过失；被保险人受有损失；有因果关系。上述案例中，一审法院和二审法院作出截然不同的判决的原因就在于以不同的权利基础认定第三人的责任，最终再审法院认为富日公司负有《仓储服务合同》约定的消防安全义务，其不能证实已按约配置了符合相关法律规定的消防设施、尽到了防火安全职责和管理义务，应承担违约责任，故保险人可以向富日公司行使代位求偿权。

（二）请求权内容均以支付的保险金为限

在合同法上，违约责任的承担方式多种多样，主要有要求实际履行，采取修理、更换、减少价款等补救措施，要求赔偿损失，支付违约金等。而在保险代位求偿的语境下，保险人非作为被保险人与第三人合同的当事方，其代替被保险人行使请求权是以自己的名义，其目的不在于作为合同当事方行使合同项下权利，而在于从对保险事故负有责任的第三人处追回其业已支付的保险金。因此，保险人代位行使被保险人的违约责任请求权应以要求赔偿损失的方式进行，且根据《保险法》第60条之规定，保险人要求赔偿的数额以赔偿的保险金范围为限。

同理，侵权责任法规定的责任承担方式有赔礼道歉、停止侵害、消除危险、赔偿损失等，但鉴于保险人非被侵权人，其代位行使的权利应仅限于财产属性的赔偿请求权。在民法领域，违约责任与侵权责任的重要区别之一在于侵权赔偿请求权可以主张精神损害赔偿，而在保险追偿的场合下，保险人以“自己的名义”代位行使请求权时不包括精神损害赔偿。上述案例中，不论太保西湖支公司追偿以侵权还是违约为由，追偿的数额均以其支付给松郎公司的保险金为限。

除了请求赔偿保险金之外，对于保险人还能否要求第三人赔偿保险公司支付赔偿金的利息，尚有不同主张。笔者认为，一方面，利息系保险赔偿款的法定孳息，基于法定债权移转理论，保险人因其理赔款主债权而取得利息损失请求权这一从权利。另一方面，保险人行使代位求偿权的前提是先行赔付，利息则是由理赔而产生的资金占有损失，对该损失的补偿不会使保险人获得额外收益，因此可以排除保险人不当得利。但法律乃平衡之艺术，若一味从保险人理赔开始计算利息，则会一定程度上对责任第三人不公，因此，可以考虑自保险人要求第三人赔偿期限届满后，第三人迟延赔偿的之日起计算利息，同时有利于敦促第三人积极履行赔偿义务。

（三）第三人可能主张的抗辩不同

根据合同法的规定，若合同双方互负债务，在特定条件下，对于合同一方的主张，另一方可以行使抗辩权。因此，保险人在选择要行使何种代位求偿权时，还应对第三人可能主张的抗辩权进行考虑。一般情况下，若第三人满足合同法的要求，对被保险人的主张享有同时履行抗辩权、 先履行抗辩权或不安抗辩权，则可能排除对被保险人的违约，从而使保险人对第三人的追偿丧失请求权基础。此外，第三者可能以保险人超过诉讼时效为抗辩理由拒绝赔偿损失，以及若第三人系担保人，则可能以担保期间已过为由进行抗辩。根据《民法总则》及《保险法》之规定，保险公司追偿权系普通债权，其诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算三年，保险公司为取得有效追偿，应在诉讼时效期间内及时行使代位求偿权。

另外，相比于违约责任的免责事由，侵权法规定的可能免责的情形更为复杂，除不可抗力外，意外事件、第三人行为、正当防卫、紧急避险等都可能成为侵权责任的免责事由，相较于以违约为由行使追偿权，以侵权为由第三人被免责的可能性更大。故保险人代位行使侵权赔偿请求权时，须充分考虑第三人可能主张的免责事由，以期能够做出合理选择。

（四）其他限制因素对比

1.违约赔偿请求权

（1）合同效力。违约责任的发生应以合同有效存在为前提，在被保险人与第三人合同效力具有瑕疵且无法补正的情况下，势必会影响保险人代位行使违约赔偿请求权。在上述案例中，富日公司在再审中能够以违约为由追偿成功，关键就在于松郎公司和富日公司之间的《仓储服务合同》合法有效且富日公司违反合同约定。因此，如保险人欲以违约为由向第三者追偿，则应事先审查被保险人与第三人间合同效力，但毕竟保险人非作为合同当事方，且基于私法自治原则，若被保险人在获得赔偿后不积极配合保险人追偿，则单凭保险人的力量调查以上二者间合同效力实属困难。

（2）合同相对性。在上述案例中，二审法院依据侵权法律关系判决富日公司承担40%的赔偿数额，其余的可另案起诉恒大公司等，而再审法院依据违约法律关系判决富日公司向保险人承担全部赔偿责任，同时，依据合同相对性原理，恒大公司等非作为《仓储服务合同》当事人则不必对保险人承担赔偿责任。由此可见合同相对性对追偿效果的影响之大。根据合同相对性原理，违约责任的请求只能向合同当事人主张，同理，保险人代位行使被保险人的权利，也只能向与被保险人订立合同的第三方提出。考虑到被追偿主体的数量及债务承担能力将影响保险人追偿效果，当对被保险人造成侵害的违约主体与侵权主体不完全重合时，尤其在共同侵权的场合或当合同义务主体较多时，依据合同相对性选择追偿对象对预判追偿效果尤为关键。

2.侵权赔偿请求权

根据我国《侵权责任法》及《民事诉讼法》之规定，民事诉讼一般采“谁主张，谁举证”的举证责任模式，故保险人欲代位行使侵权赔偿请求权，则要证明第三人对被保险人构成侵权，一般情况下需对第三人的侵权行为、主观过错、被保险人的损失及因果关系承担举证责任。其中过错系主观心理状态，即使受害人也很难直接证明，对保险人来讲更非易事。而对因果关系的证明，保险人在理赔过程中对保险给付责任的确定遵循近因原则，其对近因的认定一般为形式审查，在代位求偿诉讼中，法官对第三者侵权行为与被保险人损失间的因果关系的认定往往需实质审查，这无形中提高了保险人代位求偿的难度和成本。

三、总结

综上所述，当保险人代位请求权发生竞合时，笔者建议应综合考量行使请求权的要件、内容及限制：其一，当竞合的请求权发生在相同法律主体之间时，选择违约赔偿请求权应确保合同合法有效，并考虑违约第三人可能主张的抗辩、诉讼时效等因素，选择侵权赔偿请求权，则需承担承担较高的证明责任，并考虑可能存在的免责事由；其二，当竞合的请求权发生在不同的法律主体之间，还应结合合同相对性原理，根据追偿对象的数量及债务承担能力，选择代位求偿权的行使方式。

总之，保险人行使代位求偿权，应结合案件具体情况，在全面分析的基础上做出合理选择，以谋求通过较低成本取得可观的追偿效果。

参考文献

1.范健、王建文、张莉莉：《保险法》，法律出版社2017年版

2.陈洁：《保险追偿法律问题研究——与保险代位求偿相比较》，浙江省年保险法学学术年会论文集

3.温世扬、武亦文：《论保险代位权的法理基础及适用范围》，载《清华法学》2010年第4期

4.窦莹：《论保险法代位求偿行使中的若干法律问题》，载《法制与社会》2017年第10期

5.傅鼎生：《赔偿责任竞合研究》，载《政治与法律》2008年第11期