汇业评论

文 | 闭应波 汇业律师事务所 律师

前言

商标在跨类与跨域保护的甄别，法官常常运用司法能动，因此商标侵权的定纷止争往往凌乱模糊。商标权的个案属性在审判中，每历经一个事实片段的陈述，均需要裁判者审时度势的切割重整，渐渐成为个案的判断。

我们时常感叹，科斯的交易成本理论在知识产权里的失效，我们心生疑惑，为什么法律不能制作得泾渭分明，那么，定纷止争不就变得明朗了么？其实交易成本理论在知识产权里没有失效，我们把产权赋予任何一方前，又需历经交易成本的阻滞，连知识产权的任何一个片面的权利属性都需要重新鉴别，无论是谈判拉锯还是审判裁夺，要想在商标个案中交易成本为零，现存的科学技术与市场形态无法达到。

因此，我们期盼的商标个案中审判者立竿见影地重述判例而独立于各方的争辩，将变为不可能。此时的司法能动作用显而易见，却不能造法成典例，只能当做霍姆斯大法官的“法律的生命在于经验”的一种慰藉。

本文旨在就万科与绿都的侵害商标权纠纷一案而一觑商标侵权案件的审判逻辑并批判性地阐释商标侵权的相似性争议的可普遍化的命题。

一、法官在个案中的审判逻辑

按：万科企业股份有限公司与浙江绿都房地产开发有限公司侵害商标权纠纷上诉案【案号：（2005）浙民三终字第66号】

该案业经二审终审。

一审中，原审法院查实，万科公司自1999年以来，其开发的“四季花城”楼盘曾获“中国名盘”殊荣，2002年8月28日经国家工商行政管理总局商标局核准，万科公司依法取得了“四季花城&”图形加文字组合商标专用权。核定服务项目(第36类)：办公室(不动产)出租；不动产出租；不动产代理；不动产估价；不动产管理；不动产评估；不动产中介；公寓出租；公寓管理；住所(公寓)(商品截止)。2002年8月9日，杭州市萧山区地名委员会办公室（以下简称地名办）向绿都公司颁发《地名使用批准书》，将位于南环路以南，高桥初中(新建)以东的住宅区地名命名为“四季花城”。后绿都公司以“绿都四季花城特刊&”的形式宣传其开发的四季花城楼盘。2004年8月12日，万科公司以绿都公司擅自将“四季花城”作为楼盘名称与标识的显著部分使用侵害其商标专用权为由向原审法院提起诉讼。

原审法院审理认为，万科公司的“四季花城”商标经合法注册，其商标专用权受法律保护。该商标为服务商标，其核定的服务项目并不延及地名。万科公司的“四季花城”商标尚未达到驰名商标的程度，不能跨领域获得保护。

万科公司不服而上诉，二审中，万科公司认为，商品房销售中，楼盘名称是房地产服务商标的主要使用方式，原判未体现对注册商标的保护；“四季花城”商标核定的使用范围包括商品房销售，原审法院以核定的服务项目（第36类）“并不延及地名”作为驳回其诉请的理由是错误的。

万科公司在二审中的其他观点或在个案审理路径中夹杂着对行政官僚的抗辩，或是对形而上的世界观的执着发问，给予法官思考的机缘极少。在司法能动的个案审判中，在法官的逻辑依赖中，形而上的争辩，确不能给法官具化的思考，好比我们跟一头大象席地而坐，跟它讲亚里士多德的《政治学》，一般的对牛弹琴。

后，二审法院以表面文义而采广释，即认为依《商标法实施条例》第五十条第一项的规定，擅自在同种或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或相似的标识，以及把与注册商标相同或相近的标识作为同种或类似的商品或服务的名称使用误导公众的，均构成商标侵权。

再即需判断，绿都公司是否在同种或类似的服务或商品上使用了被控标识与名称。若无，就无侵权；若有，则再需判断绿都公司所使用的被控标识与名称是否与涉案注册商标相同或近似进而判断是否侵权。

就该审判思路，第一步是非客观行为的埋设论证，不如说是客观要件在规范空间的相对映射，而第二步才是客观行为的规范论证。浙江省高院的审判进路，一言以蔽之，本末倒置。但是概念化的重构解读，使得本末倒置变得有条有理，我们旁众为之困惑。

再后，二审法院以前述进路设想而演绎规范性的审判逻辑，自此所升华出来的审判论断使概念的重读与重视达到了痴狂的地步，现复述二审法院的逻辑中的要义以破其中的玄机。

对待绿都公司是否在同种或类似服务上使用了被控标识和名称，二审法院认定，开发商对商品房进行广告宣传的目的是推销开发的楼盘，但宣传的内容通常直接针对楼盘本身，公众普知开发商宣传的是楼盘而非其他商品与服务，并不至于把楼盘名称和标识误认为服务项目的名称和标识。

再排除“服务”类的规范映射，在“商品”类的相似性命题上，二审法院亦采纳混淆性的标准的审断方式，也即，普众对商品房的来源会施加较高的注意力，消费者不会对服务的来源产生混淆；另万科公司未能举证证明其在涉案地区有提升商标知名度的行为，更不易使公众在购买涉案标的商品房时而产生混淆。

终判定，绿都公司不构成侵权。

二、司法能动与规范逻辑的融合

适此，二审法院对一审法院的解释学的偏颇而完成了矫正，却在判决书综述中名言，就涉案嫌疑之侵权行为而相对第36类服务商标的保护范围能否延及地名，不做一一评判。但是二审法院的论证的努力却是在矫正一审法院解释学的偏颇，这多少矛盾与迷惑。

我们难以回答上述这种矛盾与迷惑的原罪性的命题，旁众却会往往陷入其中不能自拔，司法能动沉浸在咬文嚼字中，常带来概念解读的胜利的同时，却引发性地产生诸多意想不到的对康德先验的道德原则的背弃。我们普遍化地运用一个概念的重读，却连自己都无法说服自己去接受这种普遍性。然而司法能动带来的规范逻辑的指引，却又往往在官僚化的审判实践中因随官僚层级化的历史观而存在即合理，判定标准将变得曲解与模糊，连审断逻辑都被曲解与模糊了，法律稳定与精确的解读将不复存在。而我们所要求的是司法能动的事实与规范间的穿梭过程中，法官掌握的自由裁量权不与法律的稳定与精确构成危机性的悖论。我们亦从未看见过法官的自由心证有过被道德与体制的质疑的地步，这有如一个规矩内一个圆球的运动，总之在这个规矩内自由的运动着。

在二审法院的概念批判中，如果对涉嫌商标侵权的相似性的范围而采纳广释，注册商标的保护范围逾越文义的界限，不限制于《商标法》第四条第三款的规定，始而复作解释学意义上的本末倒置。再遂而相似性争议的概念重读，就此判断商业标识的依附源自目的论的解释，而商标标识运作他用则是在工具主义的范围，目的的精神没有被破坏，那么工具的形式作用就变得无关紧要。然而目的意义的精神在概念解读的过程中，本来就是指向自由意志的，二审法院想象的目的在于客观实在（商品房）本身，然而我们为什么就否定它的目的不在功利价值本身呢？既然已采纳广释海纳的论证底蕴，却在最紧要关口而戛然关闭对概念宽容的审视，这不也显得道貌岸然地张扬对文辞解释权的控制么？

在对康德的先验的普遍原则的背离中，被控标识与名称的概念解读应在整个规范逻辑内讨论与论证，也即才达普遍共知的经验常识。规范逻辑而达致的经验常识在于商标专用权的登记公示主义的意义与存在合理性，而一切的与之相关的概念诠释应与这种登记公示主义的存在合理性相融合。而所谓融合不定是屈从而和解，但凡双方在认识论与后续的解释学上达成了共识，均应认为两者的桥梁也已铺设，法官在司法的能动判设下的自由裁量权才有了实用主义的意义。那么，如果未达融合，仅是对商标登记公示主义的戕害，我们作为解释者都觉得自己都接受不了自己的解释，如何了得我们的解释权是权威的呢。

综述

因此在按语中的个案中，我们沉迷于概念的解释的同时，产生的对规范体系的破坏常常不为我们所觉释。客观实体所演绎的概念牵绊，使得我们可以无边想象我们认识的范围，但往往在想象的一定的边缘就戛然而止。经验与逻辑之间的来回论证，应该为审判的司法能动造就可能，而不是沉浸在为胜负判决而做一项机械的工作。