汇业评论

文 | 毕英鸷 合伙人 汇业律师事务所

一、前言

居间的本质在于促进合同的订立，得到了我国法律的承认；债权发行的承销商的出现是市场经济的伟大创造之一，也的得到了法律的认可。将两者结合起来的证券承销商居间合同在法律规定上几近空白。《中华人民共和国合同法》确立了合同制度,证券承销商居间合同作为一种特殊的居间合同，法律并没有作出禁止性规定。近年来，民商事实践中出现居间合同和证券承销的结合行为。那么关于这种居间合同效力的问题，该如何认定。效力有效后，居间合同的费用该如何计算，这是一个新的问题。2019年2月28日文书裁判网发布了中国中投证券北京分公司居间合同判决书，以此为例，再结合其他居中合同案例，以此探讨居间合同的相关法律问题。

二、案情回顾

原告：深圳佳德方略投资管理有限公司（以下简称“佳德方略”）

被告：中国中投证券有限责任公司北京分公司（以下简称“中投证券北京分公司”）

本案案由为居间合同纠纷，其原告诉讼请求为：1. 要求被告给付原告居间报酬75万元及利息（以75万元为基数，从2018年2月7日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止）。2. 本案的诉讼费由被告承担。

一审查明事实：2016年7月1日，中投证券北京分公司与佳德方略公司签订《战略合作协议》建立战略合作关系。2016年10月20日，中投证券北京分公司（甲方）与佳德方略公司（乙方）签订《委托协议》和《廉洁合作协议》，约定以下事项：乙方协助并促成甲方担任湖北联投集团2016年公开发行公司债券项目的中介机构；乙方为甲方提供订立有关本次项目协议的机会、为甲方提供有关本次项目的各项资讯与咨询事宜；总委托费1061300元，自甲方收到湖北联投集团所支付的本协议约定项目承销费后十五个工作日之内支付。上述协议签订后，中国中投证券有限责任公司成为了湖北联投集团发行的“湖北省联合发展投资集团有限公司公开发行2017年公司债券（第一期）”的主承销商，上述债券于2017年9月22日在上海证券交易所交易市场上市，实际发行规模20亿元。2017年，中投证券北京分公司收到承销费。2018年2月6日，中投证券北京分公司（甲方）与佳德方略公司（乙方）签订《补充协议》，将《委托协议》委托费总额修改为：支付总金额750000元，其中含增值税金额42452.83元。截至庭审结束，并无证据证明中投证券北京分公司向佳德方略公司支付过涉案款项。

三、争议焦点

（一）关于合同的效力

合同请求权是以合同有效为前提，是请求对方履行合同承诺的主给付义务。原告的诉讼请求是依据有效的居间合同做出的，因此被告是否有支付义务，首先要判断《委托协议》以及《补充协议》的效力问题。

本案中，被告认为双方之间不成立合法的居间服务法律关系。被告认为佳德方略公司不具备提供咨询服务协议约定义务的合法资质，违反《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》中的第三条第（三）项规定的强制性规定，故双方签署委托协议及补充协议均属违反法律、行政法规的强制性规定，佳德方略公司无受法律保护的合法权利，被告亦无支付义务。

关于合同无效的依据问题，被告提供了依据。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定为违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同。发改办财金[2013]1890号中《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》中的第三条第（三）项规定：“发行人及其利益相关方或主承销商一般不得有偿聘请中介类公司或个人作为债券发行的顾问或咨询方。确需聘请的，需在募集说明书中说明聘请的必要性、提供咨询服务的内容以及付费标准等。”该文件主并不属于法律、行政法规的范畴，同时上述规定之内容亦不具备强制性规定的意思表示。故，本案中原被告之间签订的《委托协议》并不存在违反法律、法规强制性规定而导致合同无效的情形，《委托协议》应属合法有效。

关于佳德方略的资质问题，法院并没有对其进行认定。《合同法》 确立了居间合同的法律制度，但对于居间人的主体资格，除了如证券、期货、保险、房地产等领域的居间活动，必须实行主体资格认证制度外，其他领域法律没有明确的禁止，只要居间人的居间活动符合法律的规定，就应予以认定。《公司债券承销业务规范》第五条规定，发行公司债券应当由具有证券承销业务资格的证券公司承销，但是对于承销商与其他主体的居间活动并没有要求居间服务提供者有资质。因此，可以认定原告具有主体资格，合同有效。

（二）关于是否提供了居间服务

原告的诉讼请求是在行使居间人报酬请求权。《合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。因此当原告履行合同约定的事项后，按照约定有权请求给付居间费用。

本案中，被告认为佳德方略公司没有证据证明其为被告提供了居间服务，涉案项目的合同成立与佳德方略公司之间没有任何因果关系，故被告无义务支付居间报酬及利息。

关于《委托协议》的内容是否是居间服务的问题，法院没有进行说明，在判决的书始终都是以本次纠纷的案由是居间合同为前提进行论述的。《委托协议》约定的事项为：1. 乙方协助并促成甲方担任湖北联投集团2016年公开发行公司债券项目的中介机构；甲方委托乙方办理下述事宜：（1）为甲方提供订立有关本次项目协议的机会；（2）为甲方提供有关本次项目的各项资讯与咨询事宜。在此应当认定，该服务为居间服务。

关于原告是否履行了居间服务问题，被告在审理中确认已经履行。佳德方略公司协调了中投证券北京分公司与湖北联投集团进行业务对接，就谈判中的关于报价策略、债权类型、规模、期限、债券销售计划、后续服务等提供了意见和建议，同时在背对背的谈判中，原告佳德方略公司也向中投证券北京分公司提供了咨询服务。

（三）关于居间费用的计算

本案中，《补充协议》将《委托协议》委托费总额修改为：支付总金额750000元，其中含增值税金额42452.83元。截至庭审结束，并无证据证明中投证券北京分公司向佳德方略公司支付过涉案款项。

对于合同约定的居间服务费用问题,法院应尊重当事人意思自治,不宜行使自由裁量权变更合同有关费用的款项。

关于居间费用的利息计算问题。根据《委托协议》的约定，中投证券北京分公司应当在湖北联投集团的承销费用到账后的十五个工作日之内向佳德方略公司支付居间费用，而根据法院查明的事实，中投证券北京分公司已经于2017年即已经收到承销费用，但一直未予支付，故现佳德方略公司要求中投证券北京分公司支付以75万元为基数，自2018年2月7日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的诉讼正确。

四、法院判决

法院认为原被告双方签订的《委托合同》并不存在违反法律、法规强制性规定而导致合同无效的情形，《委托协议》合法有效。在《委托协议》以及《补充协议》系合法有效且佳德方略公司亦已经根据《委托协议》之约定履行了居间服务的情况下，中投证券北京分公司应当履行支付服务费的义务。

同时，根据《委托协议》的约定，现佳德方略公司要求中投证券北京分公司支付以75万元为基数，自2018年2月7日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的诉讼主张本院亦予以支持。

综上：判决支持原告所请。本案一审无上诉，此为终审判决。

五、总结

针对债权承销商，实务中确认居间合同效力的案例很少。在其他制度下与居间结合的中有两个案例：（2015）昆商初字第00855号以及（2014）甬象商初字第942号，对居间人的居间资格问题进行了说明，认为 《合同法》 确立了居间合同的法律制度，但对于居间人的主体资格，除了如证券、期货、保险、房地产等领域的居间活动，必须实行主体资格认证制度外，其他领域法律没有明确的禁止，只要居间人的居间活动符合法律的规定，就应予以认定。但是，针对债权承销商，实务中确认居间合同效力的案例很少。《中华人民共和国合同法》确立了合同制度,证券承销商居间合同作为一种特殊的居间合同法律并没有作出禁止性规定,如合同内容不违法《合同法》、《民法总则》等法律规定应认定为有效。法院判定居间合同有效的原因主要有：第一，居间合同内容如果是双方当事人真实意思表示，则应尊重当事人的意思自治。第二，招标事项存在向他人报告招标投标和订立合同机会的情形。

对于是否提供了居间服务问题，要谨慎认定。在张昶庆与江苏南建建设集团有限公司、黄加良居间合同纠纷 (2015) 苏民终字第00607号中，张昶庆与南建公司签订的居间服务协议, 虽然形式上符合居间合同的基本要件和内容，但实质上是将双方明知已由天成公司中标承建的涉案工程介绍转包给南建公司承建，故居间合同属于以合法形式掩盖非法目的，且违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。

对于合同约定的居间服务费用问题,法院应尊重当事人意思自治，不宜行使自由裁量权变更合同有关费用的款项。

诚然，发行人及其利益相关方或主承销商并不排斥聘请中介行为，确需聘请的，需在募集说明书中说明聘请的必要性、提供咨询服务的内容以及付费标准等。在特定的项目中, 可能存在居间人以公关、斡旋、拉关系、行贿等手段促成委托人订立合同，此时可以根据《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”为由否定合同的效力。