汇业评论

文 | 符标 汇业律师事务所 律师

隔壁的码农们仍在不断的抗议，新华社、人民日报等官媒也发声对996进行抨击，曾经一夜暴富的互联网行业此刻也成了口诛笔伐的对象。

相比于码农们的起义，金融民工作为另一支搬砖大军此刻倒是很淡定，虽然每年因为绩效工资、递延奖金、佣金提成等福利待遇引发的劳动争议案件非常多, 但几乎没有提出对于996的抱怨。尤其是前台业务部门的同事们，平日里每天不是飞机上，就是在去机场的路上，就算周末也常常在项目上个跟交易对手锱（觥）铢（筹）必（交）较（错）。

其实，只要996的工作别拿955钱，从情感上倒也可以接受。但作为“冷血”的法律工作者，我们仍然不由得想要从法律实务角度探一下996背后的劳动法问题，希望每位读者在面对要求996的老板时, 有法可依，有理可争！

1. “996”工时的由来, 工时制度是企业自己说了算吗? 不定时和综合计时工作制竟也要审批？

知其然知其所以然，想要说清楚“996”，必须要从工时制度的出处开始。

这就是目前用人单位需要就不定时工作制和综合工时制向劳动部门申请审批的由来。所以，重要的事情需要说三遍：

“你的单位报批了吗”; “报批了吗”; “报批了吗”？

既然有审批，当然也有审批的标准。除了所有员工都可以适用的标准工时制以外, 不定时工作制和综合工时制的具体适用对象还是可以参照审批办法的如下规定：

仔细一看，无论是互联网行业或者是金融行业都不在正向列举范围之列，但不定时工作制和综合工时制的适用情形都有兜底性的规定。再考虑到各地对于具体的工时制度审批要求也有具体的细则规定, 这也间接导致了各地劳动部门在进行相关行政审批时的尺度也有较大差异，同一个岗位要申请不定时工作制，可能在上海和北京会得到完全不同的结果。

2. 金融机构常见的工时制度, 级别越高越不睡觉？你是A股、港股乃至美股一手抓的金融大佬吗？

言归正传，介绍完不同的工时制度，回头来看金融圈普遍施行的工时制度。

一般情况下，刚入行的新人，或者级别较低的职位，通常都是实行标准工时制，真正在8小时以外需要加班的情况也不多见。反倒是高级别的员工，因为管理职能、业务职能等特殊需要，可能需要24小时开机待岗，随时应对各种突发事件，出现在各种需要出现的场合。这也导致了很多金融机构针对高级管理人员的岗位申请了不定时工作制。

不同于制造业或者零售行业有淡旺季之分，金融行业用人单位一般不会申请或实行综合工时制。

3. 不谈加班的“996”都是耍流氓，金融民工的加班时间究竟在哪里？

毫无疑问的，在不定时工作制度下，由于“理论上”员工可以自主安排工作和休息时间，所以通常没有加班的概念（法定节假日除外），所以高管、领导们很少抱怨加班（并不是不想抱怨）。而对于综合工时制，由于岗位的特殊性，一般都是通过安排员工在特定的时间段内持续的工作，综合计算工作时间，所以对于每周平均工作时间是否超过40小时，超过则视为加班时间通常都不存在争议。但对于标准工时制度下，员工在8小时以外工作是否可以直接视为加班，实务中则存在较大的争议。

员工打卡离开办公室的时间虽然是在下班时间以后, 但下班后这段时间员工是否确实在工作？即使员工在工作，该等工作是否属于员工8小时工作时间内应该完成的？这都是HR们常见的疑虑。针对该等情况，我们基本上每次在为各大金融机构修改规章制度时，都要确认是否有如下类似的制度设置：

公司严格控制加班, 员工应自觉提高在正常工作时间的效率。如确因业务需要员工加班时, 需要向部门负责人提出申请, 获得批准后执行。

简单来说，加班的认定，除了实际8小时以外工作时间的考勤记录，还需要上级领导或部门认可的工作安排，才是能被认可的加班。

4.如何不做着“996”的工作，拿着“955”的钱，加班工资如何核算？

《中华人民共和国劳动法》、《工资支付暂行规定》中对于法定标准工作时间以外工作（也就是加班）的工资标准都有相关规定,:

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

这里又要敲黑板的, 特别提醒两点：

第一，在休息日工作的情况下并不必然产生加班工资，用人单位可以通过补休、调休的方式来调整；

第二，关于加班工资的计算基数，也不单纯的按照我们日常理解的金融行业高收入的工资待遇进行核算。

比如《上海市企业工资支付办法》就有规定:

加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。

加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：

（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。

（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。

（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。

加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。

简单来说，金融民工最大部分的收入在计算加班工资时其实是要扣除的，扣掉年终奖的金融民工，可能还不如民工。如果用人单位再针对工资的计算基数作一个特殊的约定(如日常工资包括基本工资和绩效工资, 其中基本工资作为加班和假期工资的计算基数), 基本上就算认定加班, 最后算出来的加班工资也是相当有限的，还不如调休来的实在。

5.关于996违法的法律后果，可能用人单位害怕的只是舆论。

在舆论热火朝天的讨论996违法时，我们法律从业人员的惯性思维还是会考虑一下, 该等违法行为到底有何法律后果。根据笔者的经验，确实没有想到一个具有足够震慑力的法律后果，但基于严谨的执业态度，笔者还是重新做了法规检索, 并简要整理归纳如下：

基于上述法律法规的规定, 目前实践当中最常见的还是劳动监察部门出面调查用人单位违反用工的行为，再由相关用人单位积极“配合调查, 积极整改”, 情形严重的可能收到监管部门的行政处罚。但通常情况下对于用人单位的生产经营并未造成实质性的影响。今天之所以企业大佬能够义正言辞地为“996”辩护，可能也与违反劳动法工时制度的处罚不力有所关联。

话再说回来, 笔者服务过众多的券商、基金公司等金融机构，对于不同岗位的工时制度设置、加班程序的安排以及加班工资的认定都有非常合理和明确的规定。即便存在违法延长工作时间的情况, 也是个别现象, 不会像隔壁互联网行业的群体现象并引发极大关注。最终从投入和产出比的角度考虑，大费周章地主张加班工资，不如考虑多挣点绩效和奖金。

结语

每每谈到劳动法问题，我们总是欲言又止。

在用体力换资历的行业里，是否乐意加班早已公然成为招聘广告中的常见要求，我们被迫接受这样的人设，并用这样的人设要求我们的后辈，然后矫情地在深夜感慨自己又活成了自己最讨厌的样子。

今天抨击996的人以后可能是未来要求712的人，谁说不呢？

所以关于“996”，法律上有合规与否，道德上别谈对错，对得起自己就好。