汇业评论

文 | 何四为 汇业律师事务所 合伙人

建设工程施工索赔面临两大难题：业主单位施工条款越来越苛刻，施工企业利润微薄，风险极大，结款困难；分包商特别是劳务分包商受到政策和法律的保护，施工企业谈判难度增大，成本和风险无法分担。为此，我们总结了施工过程中索赔的两个目标、三个步骤、五个原则，以帮助施工企业提高索赔能力，缓解经营压力。

一、施工索赔的背景

在正常的商业环境下，供给方和需求方是相互依赖并共同获益的。但是，自从2013年中国经济进入下行阶段以后，房地产行业突飞猛进，但建筑市场进入一个周期性的萧条阶段，利润越来越低、风险越来越大、企业难以为继。

建设工程施工企业，在目前商业环境下，面临两个难题，而且短期之内，也不可能解决：

1. 业主单位施工条款越来越苛刻，施工利润越来越低。随着建设工程市场的透明化，业主单位实施模拟清单报价，掌控材料来源，压缩施工利润。施工单位曾经为增加利润所使用的变更、增量、措施费用调增、材料调差、垫资利息、甚至偷工减料等手段已经被成熟业主通过合同条款的设计和现场施工管理全面化解。不仅如此，业主方通过免赔或限制赔偿条款，将工期延误责任、不利物质条件责任、材料人工上涨风险、施工图深化设计风险、指定分包商违约风险等全面转移给承包人，导致承包人的损失无法得到补偿。

2. 国家对劳务用工的保护越来越严密，施工企业付款压力不断增大。分包商为了争取自己的利益，一般都是打着劳务分包、要求支付农民工工资的名义向施工企业主张利益，否则，就采取上访、堵门、新闻曝光等不同的方式给施工企业施加压力。最近这些年，国务院多次就解决农民工工资问题发出文件、地方政府在每到年关的时候将其作为一个考核指标、各级法院给涉农民工案件设立绿色通道，要求一周结案、业主方在合同条款设计里面约定一旦发生农民工上访等群体性事件，不仅有权直接从工程款中拨付民工工资，而且有权进行处罚，多方施压要求施工单位先行垫付劳务款项。

上面问题，决定了施工企业处于一个两难的境地，一方面，业主利润少、付款迟延，另一方面分包商借助农民工工资名义施加支付压力，导致企业进退两难。

二、施工索赔的意义

正常情况下，建设工程的利润应该在8%到15%之间，安装与装修稍高。但最近这几年，施工企业利润已经降低到5%以内，大部分项目都处于盈亏维持状态。合理采取索赔手段，对企业经营势在必行。施工索赔的意义有两点：

1. 减少损失。提起施工索赔的前提在于施工过程中因为非施工方原因导致了损失，包括停工、窝工、材料上涨、人工上涨、不利物质条件以及不可预估的原因导致的损失，如果索赔不能，那么企业将自己承担该损失，项目发生亏损几率非常大。合理的索赔，至少能够保障合同中预期可以获得的利润。

2. 防止业主方反索赔。业主单位对于工期索赔的积极性非常高昂，一方面工期索赔中业主单位操作性比较简便；另一方面，业主也面临第三方索赔的问题，如小业主因延期对开发商进行索赔、逾期销售回款导致银行贷款逾期遭受的索赔等，所以业主单位会尽一切方法向施工单位进行反索赔。施工单位事先进行索赔准备，可以有效抵销业主单位的反索赔冲动。

三、施工索赔的目标

建设工程专业索赔来源于西方发达国家，国内从90年代才逐渐开始研究，到目前为止，这方面的研究仍然不够充分。施工索赔的最终目标只有两项：工期和费用。

1. 工期索赔

凡不是由于施工方原因导致的工期延误，都可以要求顺延工期，进行工期索赔。时间就是金钱，效率就是生命，工期在正在施工项目管理中处于非常核心的位置。比如房地产工程，早完工和晚完工一天对于业主来讲有重大影响，不仅涉及交付问题，可能涉及整个房地产市场政策的变化。

2. 费用索赔

经济活动最终是为了实现企业效益。在很多情况下， 项目最终是不是能够挣钱，全靠索赔是不是及时、完整、有效。

3. 索赔的实际情况

大部分施工索赔都是不成功的。从各级人民法院的判决情况来看，承包方的索赔很难得到支持，或者只能达到少部分支持。

索赔千万种，核心就两条，左手延工期，右手要费用。

四、施工索赔的基本原则

1. 及时索赔。及时索赔主要基于两点考虑：一是保护现场，防止证据灭失；二是符合合同约定的索赔期限，防止索赔权利的丧失。按照2017年标准施工合同的约定，索赔事项发生以后28天之内应当发出索赔通知。在实际签署的协议中，业主方为了规避自己的责任，对部分索赔事项的提起时间又进行了缩短，比如部分开发商将索赔时间缩短到14天，将不可抗力、地质条件异常等因素索赔时间缩短到7天。而根据最高人民法院建设工程司法解释二，双方约定了工期顺延的索赔时间，施工人没有按照时间索赔的，视为工期不顺延。

2. 单项索赔。根据我们的统计，非承包方原因导致的索赔事项大概有40项，一些索赔事项可能在同一个时间段出现，施工方面临的选择是单项索赔还是一揽子索赔。我们建议就单个索赔事项提起索赔而不赞同一揽子索赔。从索赔成功率来看，单项索赔也比一揽子索赔高。单项索赔主要基于以下四个方面的考虑：一是保证索赔的时效性，避免因等待其他事项一起索赔而导致丧失索赔期限；二是考虑施工现场的变化，由于施工进度每天都在变化，后续工程会掩盖索赔现场；三是考虑发包人代表授权权限，成熟业主会限定现场代表的签证权利，如索赔金额超过10万元需公司盖章方能同意，一揽子索赔可能导致现场代表丧失签字权；四是考虑业主方的心理承受能力，大额的一揽子索赔会导致业主审慎或不敢签署索赔意见。

3. 分期索赔。我们建议对已有索赔事项每间隔一个期限就及时提出。对于每一阶段新发生的索赔事项应当进行阶段性总结，对于已经提起索赔但索赔事项仍未结束的，每间隔一个阶段如28天应当就持续性的索赔事由继续提出索赔。

4. 分步骤索赔。索赔三步骤：确认原因和期限；确认工程量；确认费用。从目前索赔的案例来看，单独的工期索赔和单独的费用索赔只占一部分，更大比例的是工期和费用同时索赔。为了减少索赔的难度，对于较大金额的索赔我们建议分步骤实施：第一步：发出索赔文件，确认工期延误的原因及延误开始的时间节点；第二步：要求确认延误期间现场状况，包括人、材、机数量、状况，确认工程量；第三步：针对延误时间和现场损失计算费用，提出费用索赔。分步骤索赔的好处在于减少监理和发包人代表确认的难度，即使最终费用未能得到确认，也可以根据前期索赔的确认文书进行评估和鉴定。对此，施工合同司法解释二已经进行了明确。

5. 形成签证。签证是双方就工期和费用索赔达成一致的书面文件，也是双方协商的结果。索赔是一种单方行为，这种行为最终目的是为了获得工期和费用的补偿，而签证就是发包人对索赔的一种确认。我们进行索赔的目的，就是尽量获得甲方签证。

五、施工索赔事项

建设工程施工合同示范文本中涉及到承包方索赔的条款大概有46个，索赔事项大概40个。承包人索赔主要来源于以下几个方面：

1. 发包人违约导致索赔。如涉及变更、不具备进场条件、延期付款、不能按时提供材料等等。

2. 不利物质条件。如岩土级别、地质资料与招标资料不符、地下文物、树木移植。

3. 不可抗力导致索赔。雨雪天气、暴风、地震等因素。

4. 第三方原因导致索赔。村民上访、阻拦施工。案例：中建三局户县5号线地铁施工刑事案件。

5. 政策、法律变化导致索赔。如环保停工。

六、施工索赔的基本要件

有效的索赔应当具备以下的条件：

1. 索赔依据充分。索赔依据包括两种：合同约定和法律规定。提出索赔之前，应当就该索赔事项是否符合索赔依据进行确认。

2. 索赔事项已经发生。没有发生的事实不能作为索赔事项和理由。

3. 索赔事项发生后导致工期延长或费用增加。

4. 索赔程序正当。索赔应当按照合同约定的期限、程序、资料进行。

5. 索赔资料齐全。主张索赔的一方应当提供相关资料以证实索赔事项发生及损失大小。

只有具备以上的条件，索赔才能够被接受，否则，发包人将会拒赔。

施工索赔应当注重收集如下的资料：

1. 现场人员名单、工资发放表、银行工资发放流水、考勤记录；

2. 进场前提交的施工进度报告、施工措施报告、施工人员备案、机械设备一览表等；

3. 租赁或购买设备的合同、付款凭证、发票等；

4. 现场材料采购、接受、使用资料；

5. 视频、照片资料；

6. 承包人向发包人递交的请示报告、情况反映、工作联系单、签证、会议纪要、监理通报、施工日志等；

7. 涉及分包人的，包括分包人报送的索赔资料。

在施工合同司法解释二实施后，人民法院对于承包人的索赔提出了更高的要求，不仅要提供相应的证据证明损失存在，还必须提供证据证明存在发包人违约或其他可赔理由，以及相互之间的因果关系。施工索赔，任重而道远。