汇业评论

文 | 纪玉峰 汇业律师事务所 合伙人

一、 无船承运人保证金及保证金保险制度目前是否取消

2019年2月27日，国务院下发了《关于取消和下放一批行政许可事项的决定》【国发〔2019〕6号】，决定取消25项行政许可事项。其中，取消的第12项为：无船承运业务审批。国务院并表示：

“取消审批后，改为备案。交通运输部要通过以下措施加强事中事后监管：1.建立无船承运人的备案和信用管理制度，及时向全社会公开信用记录，建立失信企业联合惩戒机制。2.通过“双随机、一公开”监管等方式，加强对无船承运市场的监管。3.支持行业协会发挥自律作用，维护市场经营秩序。”

从目前来看，市场上的解读为：

1. 无船承运业务审批取消，将改为备案制；

2. 无船承运业务今后将只进行备案业务办理；

3. 取消无船承运人保证金或保证金保险制度；

4. 交通部将于近期集中办理无船承运保证金退还工作。

此四项解读中，第3、4项并未见书面依据。笔者仔细阅读了交通运输部于2019年3月28日发布的《关于公布十项交通运输行政许可事项取消下放后事中事后监管措施的公告》，其中第三项公告如下：

“三、取消‘无船承运业务审批’后的事中事后监管措施

取消审批后，改为备案，相关备案工作由省级交通运输主管部门实施。各省级交通运输主管部门可使用部级水路运输建设综合管理信息系统的统一流程办理备案等相关业务，如使用各自系统办理，必须与部级系统实现数据对接。交通运输部、上海市交通委员会已签发的《无船承运业务经营资格登记证》废止。

（一）加强无船承运企业备案管理，省级交通运输主管部门定期对外公布本省无船承运企业名单，做好动态管理。

（二）通过‘双随机一公开’监管等方式，省级交通运输主管部门组织对本省无船承运业务经营者的运价备案和执行情况检查。

（三）省级交通运输主管部门应建立举报监督机制，调动公众监督积极性，对公众举报反映的问题，认真核实依法处理。

（四）将无船承运企业纳入水路运输市场信用信息管理，实施严重失信企业联合惩戒机制。省级交通运输主管部门负责本行政区域内无船承运经营企业信用信息归集工作，及时向社会公开信用记录。

（五）无船承运行业协会应发挥行业自律作用，引导企业守法经营，维护市场经营秩序。”

此公告中并未表示要取消无船承运人保证金或保证金保险制度。考虑到保证金或保证金保险制度系《中华人民共和国国际海运条例》第八条及《中华人民共和国国际海运条例实施细则》第十一条之规定。虽然2019年3月2日国务院出台了《国务院关于修改部分行政法规的决定》（【国令709号】发布日期2019年3月18日），该决定第四十六项中包含了对《中华人民共和国国际海运条例》的修改，且自公布之日起施行，但在该决定对《中华人民共和国国际海运条例》的修改中，也没有看到对第八条保证金制度的取消。

也就是说，目前生效的经修正的《条例》中，仍然保留着保证金的要求（第八条），因此，截至目前，尚不能说无船承运人保证金或保证金保险制度在法律层面上已经取消。

然而，在2019年4月1日出台的《广东省交通运输厅关于做好国际船舶管理业务等多项行政许可、备案事项调整相关工作的通知》中，广东省交通运输厅通知如下：

“（三）‘无船承运业务’备案业务办理，在‘港航管理系统’完成，备案信息包括公司名称、注册地、法人代表、和联系方式。无船承运企业还应按相关要求在中华航运网进行运价备案，相关备案操作和要求不变。”

“（三）交通运输部将于近期集中办理无船承运保证金退还工作，请通知辖区内经营无船承运业务企业及时关注交通运输部无船承运保证金退还工作的相关通知，办规定申报退还无船承运保证金。无船承运业务经营者名单请在交通运输部网站或广东省港航行政管理综合业务系统中查询、下载。”

鉴于广东省交通运输厅隶属于交通运输部，如此论述显然是得到了交通运输部的确认，因此，虽然在法律层面上尚不能说无船承运人保证金或保证金保险制度已经取消，但是在制度层面上，此制度的取消应该已经没有疑问。相信交通运输部不久会再次启动对《中华人民共和国国际海运条例》第七、八条的修改，取消无船承运人保证金或保证金保险制度。

二、 无船承运人保证金及保证金保险制度的演变

所谓无船承运人，顾名思义，即“没有船的承运人”，英文名简称NVOCC。无船承运人具有契约承运人的法律地位。

根据《中华人民共和国国际海运条例》第七条的规定："前款所称无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。" 也就是说, 无船承运人是和托运人订立货物运输合同的一方当事人。我国《海商法》对承运人的定义为：“承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人，”更强调了承运人作为契约一方的意义。 因此无船承运人符合《海商法》要求其作为契约一方的规定，具有承运人的法律地位。

在实践中，其身份经常与货代公司发生重合。最高人民法院在制定《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》时，认为：“在经营活动中，货运代理企业既可能作为代理人以委托人名义或者以自己的名义办理有关业务，如代为订舱，代办保险、报关，还可能直接成为某一具体法律关系的当事人，如将货物寄存在自己控制的仓库中成为保管人，或者成为签发运输单证，履行运输合同的独立经营人。总而言之，货运代理企业为完成货主委托的货物出口或进口事务，其可能会以不同身份从事相关业务活动，从而与委托人之间形成多种法律关系。……因此，‘海上货运代理纠纷’案件的法律适用不能一概而论，人民法院应根据当事人的诉请和查明的事实认定货运代理企业因处理委托事务与委托人之间形成的代理、运输、仓储等不同法律关系，并分别适用与之相关的法律规定。”

可见，在司法层面，也认可货运代理企业目前经常成为运输合同主体——NVOCC这样的事实。

然而，无船承运人本身并不提供、经营船舶，在具体业务经办中实际属于“吃差价”的角色，其偿付、赔偿能力的大小直接影响到托运人和实际承运人所承担的风险。

正是基于对托运人、实际承运人的保护，2001年12月颁布的《中华人民共和国国际海运条例》第七条规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。第八条更约定了保证金的具体数额。这便是所谓“80万保证金”的由来。可以说，此规定在一定程度上，保证了货主的利益，维护了交易安全。

然而，将80万元保证金压在交通部，会极大占用无船承运人的资金，很多货代公司为了减轻资金压力，选择不进行NVOCC登记，而实际上私自签发提单经营无船承运业务的做法。对此，交通部一边加以打击，一边在2013年10月12日发布了《关于试行无船承运业务经营者保证金保函制度操作办法的通知》，表示：为了进一步完善无船承运管理制度，缓解无船承运人资金压力，保障有关各方合法权益，自2013年10月1日起，试行无船承运业务经营者保证金保函制度，供无船承运人选择。无船承运业务经营者保证金保函方式与无船承运业务保证金方式、保证金责任保险方式，均为无船承运业务经营资格申请人可采纳的财务责任证明形式，三者并行存在，供申请人自行选择。

2016年02月06日《中华人民共和国国际海运条例》第二次修订后，对于保证金的规定并未改变，规定：“经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。” 2019年3月2日国务院出台的《国务院关于修改部分行政法规的决定》（【国令709号】）未修改此条款。

然而如前所述，虽然在法律层面上尚不能说无船承运人保证金或保证金保险制度已经取消，但是在制度层面上，此制度的取消应该已经没有疑问。

三、 无船承运人备案新政对市场的影响

此次无船承运业务取消审批、改为备案，取消保证金或保证金保险制度，无疑将对市场和司法实践均产生深远的影响。政府的着眼点在于进一步推进简政放权、放管结合、优化服务改革，更大程度激发市场、社会的创新创造活力。交通运输部表示要建立无船承运人的备案和信用管理制度，及时向全社会公开信用记录，建立失信企业联合惩戒机制；通过“双随机、一公开”监管等方式，加强对无船承运市场的监管；支持行业协会发挥自律作用，维护市场经营秩序。然而实际效果如何，尚需历史检验。目前可以做出清晰判断的是以下三点。

1. 在管理层面：备案制使准入门槛的降低，有利于更多货代企业申报备案，利于管理。

截至目前，国内的NVOCC虽然数量众多，但是未报备而擅自从事无船承运业务的货代公司也为数众多。这一点，从《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》中即可看出。该规定一共十六条，规定了审判实务问题共计十五条，其中关于未报备而擅自从事无船承运业务的规定就有四条，可见此行为之普遍。这四条分别是：

“第十一条 货运代理企业未尽谨慎义务，与未在我国交通主管部门办理提单登记的无船承运业务经营者订立海上货物运输合同，造成委托人损失的，应承担相应的赔偿责任。

第十二条 货运代理企业接受未在我国交通主管部门办理提单登记的无船承运业务经营者的委托签发提单，当事人主张由货运代理企业和无船承运业务经营者对提单项下的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。货运代理企业承担赔偿责任后，有权向无船承运业务经营者追偿。

第十三条 因本规定第一条所列纠纷提起的诉讼，由海事法院管辖。

第十四条 人民法院在案件审理过程中，发现不具有无船承运业务经营资格的货运代理企业违反《中华人民共和国国际海运条例》的规定，以自己的名义签发提单、海运单或者其他运输单证的，应当向有关交通主管部门发出司法建议，建议交通主管部门予以处罚。”

第十四条直接要求法院主动通知行政机关进行处罚，可见交通运输部对此类行为的头疼。究其所以然，这种未报备的货代公司从事运输业务，严重扰乱了市场竞争（特别是相对于交纳了保证金的正规NVOCC），交通运输部对其信息不掌握，自然就难以进行管理。

然而部分货代公司未取得NVOCC资格的原因，是无法通过审批，还有一部分是为了节省支出。此次取消审批、改为备案，取消保证金或保证金保险制度，扫除了这部分货代公司取得无船承运业务经营者资格的障碍和成本担忧，有利于这部分货代企业积极备案，从而纳入交通运输部更有效的管理中。

2. 可能会刺激更多的货运代理企业调整业务方向，申请无船承运业务经营者资格，签发提单，成为签订运输合同的主体，由赚取佣金变为吃差价。

实务中有很多货代人员将NVOCC（即“无船承运人”）也称之为货代企业，将NVOCC签发的提单称之为“货代提单”，笔者个人认为这并不准确。

严格来说，货运代理企业在业务中的角色为“代理人”，收取的只是代理费、即便涉及运费也只是“垫付的运费”，其牵涉的合同关系为货运代理合同关系。而无船承运人属于一种契约承运人，其涉及的是海上货物运输合同关系。NVOCC承担的是承运人责任，收取的是运费，其利润是两个运输合同之间的差价。收费的性质决定了NVOCC实际上不能与货运代理企业混同。

一旦更多的货代企业完成了向NVOCC身份的转化，契约承运人、HOUSE B/L将越来越多地出现在我国的进出口贸易和运输实践中。更多公司将会签发自己的备案过的提单，并且承担起《中华人民共和国海商法》规定的承运人的责任。

3. 取消取消保证金或保证金保险制度可能带来的隐忧：使货主和实际承运人的利益得不到保障。

坦率来讲，虽然中国的货运代理业已经成为事关国计民生的重要产业，是中国日益增长的国际贸易活动中不可缺少的辅助力量，然而，从整体上而言，货代行业的水平仍然是参差不齐的。货运代理企业的一个特性就是货量多、环节多、单证文件量多、法律关系复杂、时效性要求高，同时人员需求量大，流动性强，兼之易受国家经济形势、政策影响，导致货运代理企业有较高的风险点。绝大部分货代公司存在以下问题：

（1）内控合规不够，公司内部管理和业务销售的平衡尚需磨合；

（2）业务跑量导致不能做到逐票监管，隐患多；

（3）从业人员素质参次不齐，流动性大，导致管理难度增加；

（4）习惯性做法多，不规范做法多，对于法律风险一知半解，甚至完全不懂；

（5）公司多导致竞争激烈，部分经营手段违规；

（6）拖欠款项严重，资金链容易断裂；

……

可想而见，存在这样情况的大批货代企业一旦进入NVOCC市场，绝不会立刻变得规范起来，反而极有可能扰乱市场。

另一个客观情况是：很多货代企业都是个体老板，公司注册资本认缴制度施行以来，换招牌简直比喝水吃饭还要简单，一旦欠债、出事，直接换个抬头接着干。须知提单作为物权凭证，一套提单的价值可能会高达几万几十万乃至几百万，一旦遇到这种没有诚信的“备案过的”NVOCC，对于货主而言很可能是灭顶之债，对于实际承运人来说可能是增加一笔坏账（收不到运费）。正如一位同行所言：一旦没有了门槛，更多考验的不是企业的诚信，而是考验人性。

四、 我们的建议

如前所述，此次无船承运业务取消审批、改为备案，取消保证金或保证金保险制度，实际效果如何，尚需历史检验。而货代企业进行备案，完成向NVOCC身份的转化后，不同的身份进行的不同业务模式，会导致不同的法律后果。

承运人的法律责任与货代的法律责任并不相同，身份的转化带来的是权利义务的变化，相应案件所涉及到的法律规定、管辖等也不尽相同。计划成为NVOCC的企业应当及时在专业律师的协助下进行合规学习，尽早熟悉相应的法律。