汇业评论

文 | 廖明涛 合伙人 孙玉贝 律师 汇业律师事务所

承包人垫资施工，并且在自身资金不足时仍向第三方融资，这已经成为建筑市场的普遍现象。然而，垫资的外部表现形式与企业间借贷具有相似之处，尤其是在承发包双方就投入资金约定了利息的情况下，此时对于投入资金性质及利息保护标准的认定，显得尤为重要。

一、司法解释对“垫资”及“借贷”关系下产生的利息保护标准不同

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释（一）》）第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人有权请求发包人支付垫资款及垫资利息，但是对于利息的保护标准不超过银行同期同类贷款利率；对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。也即，如果承包人投入资金被认定为垫资款，那么承包人主张利息的标准不能超过人民银行发布的同期同类银行贷款利率。

2015年，最高院颁布施行了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将企业之间的资金融通行为认定为民间借贷，正式明确企业之间为了生产、经营需要发生的借贷行合法有效。根据上述司法解释，借贷双方约定的年利率未超过24%的，法律都将予以保护。

通过对比可知，承包人投入资金的性质将决定着法院对于承发包双方所约定利息的保护程度。如果投入资金被认定为企业间借款，则利息最高可按照年利率24%进行保护；如果最终被认定为了垫资款，则法院只保护不超过银行同期同类贷款利率的利息部分。在动辄几个亿的工程建设项目中，上述标准的差异甚至将直接决定着施工企业的成本是否能够回收、项目的利润水平等。

二、建设工程施工合同纠纷中“垫资”及“借贷”关系的认定及裁判规则

在实践中，也有承发包人在协议中将借款或者垫资款表达为“融资费用”、“投资收益”等，但实际上双方对投入资金性质的约定和表述并不会改变款项的属性，法院将根据双方权利义务的内容来认定款项性质。

案例1：最高人民法院——(2017)最高法民申4260号

裁判要旨：1、承发包双方关于融资成本的约定并不能改变承包人投入资金是工程垫资款的属性；2、如承包人赚取利润的主要方式是获取工程款而非工程垫资款的利息，则投入资金应定性为工程垫资款。

裁判理由：关于海天公司实际投入的9000万元的性质如何认定的问题。本案中，海天公司为承接案涉穗丰金湾小区建设项目分别与穗丰公司签订了《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》、《建设工程施工补充合同（二）》等，双方由此构成建设工程施工合同关系。其中，2009年9月9日的《建设工程施工合同》明确约定，海天公司以自筹方式承包施工穗丰公司开发的穗丰金湾小区；2011年6月15日的《建设工程施工补充合同（二）》约定，二期工程由海天公司垫资施工到主体结构封顶，主体结构封顶后一个月内，穗丰公司将海天公司垫资额的全部已完工程造价的工程款付至85%。由此可见，海天公司作为承包人，其投入到案涉工程的资金应认定为工程垫资款。虽然2013年8月13日的《会议纪要》将海天公司实际投入的9000万元确定为融资成本，但海天公司在案涉工程中赚取利润的方式主要是获取工程款，而非工程垫资款的利息，故《会议纪要》关于融资成本的约定不能改变海天公司投入的是工程垫资款的属性，更不能由此直接认定海天公司和穗丰公司之间构成普通的民间借贷关系。因此，广西高院二审判决认定该9000万元为工程垫资款，并无不当。海天公司申请再审并主张该9000万元为民间借款，无事实依据，本院不予支持。

案例2：上海市第一中级人民法院——(2016)沪01民终2797号

裁判要旨：如案涉工程项目为甲方直接分包项目，并非由承包人实际施工，则承包人投入资金应认定为借款，不能认定为工程垫资款。

裁判理由：本院认为，本案二审争议焦点在于涉案26,965,948元款项的性质认定。涉案施工合同约定，钢结构工程及桩基工程款两项合计2,560万元由川沙公司代为融资给致新公司及宏核久公司，之后由川沙公司与致新公司于同日签订了融资协议，约定了融资金额、期限及利息等。川沙公司主张上述款项为工程垫资款，然钢结构工程及桩基工程系甲方直接分包的施工项目，并非由川沙公司施工，该部分工程款也是由甲方直接与实际施工单位进行结算，故上述款项不能认定为川沙公司的工程垫资款，原审认定该款项系川沙公司与致新公司之间的借款关系正确，本院予以认同。

案例3：湖南省高级人民法院——(2018)湘民终180号

裁判要旨：如果虽有垫资行为，但合同中没有明确关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。

裁判理由：本案中，双方在BT合同中约定“回购期利息：计息本金为甲方未付款项余额，利息按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%计算（不计复利）”。虽双方后来约定以现金方式支付工程款，但并未改变利息的约定，故根据双方的约定，欠付工程款利率标准应按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮30%。一审法院认为本案应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，双方对垫资利息的计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不能支持。但是，该规定适用的是垫资合同发生纠纷的处理规则，针对的是双方明确对垫资行为和垫资利息有约定的合同纠纷。如果虽有垫资行为，但合同中没有明确关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。本案中，双方并未对垫资行为和垫资利息进行明确约定，不符合上述第六条所规定的情形。故一审认定本案应依中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息不当，应予纠正。

案例4：山东省高级人民法院——（2015）鲁民一初字第7号

裁判要旨：虽未书面约定垫资施工，但实际形成了垫资施工的局面，按照垫资处理。

裁判理由：关于焦点一，本院认为，根据涉案施工总承包合同的履行情况，本案中被告桦超化工并未提前拨付工程款，亦存在未按工程进度予以付款的情形。同时，双方签订的两份施工总承包合同中关于合同价款构成，即建设工程费用加投资收益加建设期融资费用加回收期融资费用之和；合同价款的计算，即建设工程费用的构成……据此，双方虽未书面约定垫资施工，但实际形成了垫资施工的局面。应认定合同价款构成部分中建设工程费用系双方对垫资的约定，投资收益、建设期融资费用及回收期融资费用部分为双方对占用建设工程费用利息的约定。

三、建设工程施工合同纠纷中“垫资”及“借贷”关系利息保护标准及裁判规则

案例1：最高人民法院——(2017)最高法民申3960号

裁判要旨：当事人对垫资利息的约定，如未超过民间借贷24%利率的上限，则应予以支持。

裁判理由：关于远通公司是否应支付南通二建2495万元利息以及以15%的利率支付利息。案涉款项虽以工程进度款、工程结算款为名义，但应认定其系南通二建对案涉工程的垫资更符合当事人的真实意思。远通公司主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，15%的利率超过了中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超过部分无效。南通二建在承包中垫资施工的话，其对外融资会产生较高的成本。加之，当事人约定的15%的利率未超出民间借贷24%利率的上限。原判决对此未予调整，尚属合理。

案例2：山东省高级人民法院——（2015）鲁民一初字第7号

裁判要旨：争议款项被认定为垫资款的，则双方对垫资款利息的约定应以银行同期同类贷款利率为标准，高出部分不予支持。

裁判理由：本院认为，根据双方签订的施工总承包合同中关于建设期融资费用、回收期融资费用及投资收益的相关约定，补充协议系双方根据合同履行情况对垫资利息的确认，被告桦超化工应按约定支付。但如果上述补充协议约定的“建设期及回收期融资费用5979495.17元和建设期及回收期投资收益5823693.61元”总额高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，则高出的部分不予支持。据此，垫资款的利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，而不应遵从当事人的约定。

四、小结

在争议案件中，往往承包人主张争议款项为借款，发包人则主张为垫资款，由此请求法院对双方约定的利息标准予以支持或调整。法院则会根据双方的诉请，综合施工合同及相关协议的实际履行情况、双方签署合同的背景目的等，对争议款项进行定性，并参照民间借贷的利息保护标准等综合予以裁判。具体表现为：

1、承发包双方对争议款项性质的约定并不能改变款项的属性，法院将根据查明的事实情况作出认定；

2、投入资金主体如果与实际施工主体不一致，则争议款项被认定为借款的可能性较大；

3、合同中如未约定垫资，但实际上发生了垫资行为，对此，法院的裁判标准有所不同。将争议款项认定为垫资款的，利息部分超出银行同期同类贷款利率的约定无效；将争议款项认定为工程欠款的，则利息按照《建设工程司法解释（一）》第十七条的规定进行处理；

4、争议款项如被认定为垫资款，如果承包人有证据证明或者合理说明己方的融资成本，则在双方对利息约定不超过24%的情况下，法院往往会尊重当事人的意思表示，不会严格按照《建设工程司法解释（一）》第六条所规定的人民银行同期同类贷款利率进行裁判。

垫资承包有风险，施工企业应谨慎。