汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

“带薪年休假”争议是近年来劳动争议领域中成讼率最高、用人单位败诉率最高的一种案件类型。不仅如此，司法实践对年休假的认识不一导致“同案不同判”的情况十分明显。笔者根据办理相关案件的经验，结合全国各地年休假案件的司法实践，拟梳理出带薪年休假审判领域的十大分歧问题，以便引起更多专业人士的讨论，并促成有关问题的共识和司法实践的统一。

问题一：跳槽员工的年休假条件如何确定？

1、法律规定：《企业职工带薪年休假实施办法》第3条规定，“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”

2009年4月15日，人保部办公厅在答复上海市人保局关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函〔2009〕149号）中说明，“职工连续工作满12个月以上，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。”

2、分歧意见：司法实践对“连续工作满12个月以上”有着三种不同理解，一种意见认为员工以前曾在某单位做满12个月（或任意两个单位之间连续工作12个月）即符合年休假条件，劳动者新跳槽的工作和前份工作可以不连续；第二种意见认为，12个月须指新跳槽的本单位连续工作12个月以上；第三种意见则认为，须指跳槽前后两份工作不间断连续工作满12个月以上。

3、笔者认为，年休假是为保障连续工作员工的休息权利，可对人社厅函〔2009〕149号的“不同用人单位”作限制性解释，即执行第三种理解较为合理。而第二种理解直接与法律规定相悖，第一种理解对用人单位而言过于苛刻。

问题二：“连续工作”是按日、按周还是按月连续？

1、法律规定：根据《企业职工带薪年休假实施办法》第3条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

2、理解分歧：审判实践中一种意见认为，不同单位连续工作是指不得间断超过一个月以上，此与社会保险费按月缴纳的规则保持一致；第二种意见认为，一个月的把握失之过宽，应当以一周为限，这样保证职工在不同用人单位之间跳槽时有合理的过渡时间；第三种意见认为，鉴于年休假是按日计量，应执行“按日连续”，如果员工离职后曾中断一个工作日以上（允许剔除法定节假日和双休日），则视为“不连续”。

3、笔者认为，三种意见都有一定的合理性，鉴于我国年休假天数的核定已经超越了“本单位”的限制（按累计社会工龄），故在“连续”的认定上执行严格的“按日连续”的解释较为合理，笔者赞同第三种意见。

问题三：员工境外工作年限是否计入累计工龄？

1、法律规定：《企业职工带薪年休假实施办法》第4条规定，“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”

2、理解分歧：审判实践中一种意见认为，职工累计工作年限仅限于境内用人单位形成的“工龄”，不包括境外劳动关系形成的“工龄”；另一种意见认为，对于具有关联关系的境外法人单位的工作年限，可以从宽认定。

3、笔者认为，鉴于《劳动法》具有属地法特征，以及劳动法仅调整境内劳动关系，故对于境外工作年限是否累计计算，在双方无约定的情况下执行第一种意见较为合理。

问题四：员工工伤产假休息满1年可否不安排年休假？

1、法律规定：《职工带薪年休假条例》第4条规定，“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”

2、理解分歧：在员工工伤或者持续休产假、哺乳假、产前假导致实际休息超过1年的情况下，审判实践中一种意见认为鉴于员工持续休息，故当年无法安排年休假，亦不应产生年休假工资补偿请求权；另一种意见认为，目前《条例》仅规定病假、寒暑假可“影响”年休假天数，故用人单位仍应支付当年未年休假补偿。

3、笔者认为，从严格执行法律角度，产假工伤不应导致年休假权利的剥夺，但应允许用人单位在产假和工伤期间书面安排员工“休年休假”，以充抵一定天数，如果既不允许单位排假，又要求单位支付未休年休假补偿则显失公平。

问题五：员工辞职是否仍享受当年年休假？

1、法律规定：《企业职工带薪年休假实施办法》第12条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”

2、分歧意见：审判实践中一种意见认为，《办法》系指“用人单位与职工解除....”未包括“职工与用人单位解除......”，因此员工自行辞职的，不享受当年度年休假；第二种意见认为，员工年休假产生的基础是服务年限，与离职形式无关，不宜对办法第12条作限制性解释。

3、笔者认为，如果仅以劳动者提出辞职剥夺员工的休假权益有失偏颇（实际上用人单位仍可在辞职预告期即30天内安排年休假），但在劳动者违法解除劳动合同的情况下（如提出辞职后立即离开公司或者以劳动合同法第38条通知单位解除，但经审查解除理由不能成立），由于用人单位无法履行安排休假义务系劳动者的过错行为导致，不宜由用人单位承担不利后果。故倾向于在第一种意见基础上区分情况酌定。

问题六：年休假逾期作废条款是否有效？

1、法律规定：《职工带薪年休假条例》第5条规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。”

《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定，“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”

2、分歧意见：审判实践中一种意见认为，公司员工手册设置的“逾期作废”条款违反了法律规定，应为无效，理由是法律仅规定劳动者书面提出不休年休假视为年休假放弃，并未规定不申请即视为放弃；另一种意见认为，员工手册经民主程序且员工签名确认，该条款应为有效，劳动者明知可以申请年休假而逾期不申请，不利后果应由其自行承担。

3、笔者认为，年休假带有强制性，倾向于认同意见一，但是对于自行安排工作和休息的不定时或高级管理人员，如果员工逾期不申请，视为放弃年休假请求权仍具有一定的合理性。

问题七：福利年休假如何折算赔偿？

1、法律规定：《企业职工带薪年休假实施办法》第13条规定，“劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。”

2、分歧意见：在用人单位对超出法定部分的年休假天数如何计算薪资未约定或者约定不明的情况下，审判实践中第一种意见认为，应当参照法定年休假额外支付2倍工资的标准支付福利年休假未休的工资；第二种意见认为，鉴于未约定福利年休假如何折算薪资法无规定、合同亦无约定，则视为劳动者提出该项主张无事实依据，未休部分不折算薪资；第三种意见认为，考虑公司给予额外1天福利年休假通常系指公司正常支付1倍薪资的基础上休假，故未休福利年休假酌情按额外支付1倍工资计算较为妥当。

3、笔者认为，第一种意见没有法律依据，第三种理解虽看上去较为合理，但亦无相应的法律依据，笔者赞同第二种意见。

问题八：年休假仲裁时效如何计算？

1、法律规定：《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

2、理解分歧：审判实践中第一种意见认为未休年休假工资属于“劳动报酬”，即“因拖欠劳动报酬发生争议”，劳动者申请仲裁不受普通时效限制，而可以延长至“劳动关系终止之日起一年内”；第二种意见认为，未休年休假工资并非劳动者正常劳动获得收入，属于“福利待遇”，应适用普通时效，即从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年，也即当年年休假自次年1月1日起开始计算时效，逾期1年则视为超过仲裁时效；第三种意见认为，年休假应当适用普通时效，但考虑到年休假可以跨年度安排，应自未休年休假的第二年的1月1日开始计算时效。

3、笔者认为，年休假作为一种休假权利，虽然法律表述为“未休年休假工资”，如同“双倍工资”一样，均系用人单位违反法定义务产生的责任，与劳动者提供正常劳动获得的收入有所区别，不宜按照劳动报酬的特殊仲裁时效处理，在用人单位没有跨年度安排政策的情况下可采纳第二种意见，在用人单位有跨年度安排政策的情况下可采纳第三种意见。

问题九：未休年休假争议归仲裁管还是监察管？

1、法律规定：《职工带薪年休假条例》第7条规定，“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。

用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不执行支付未休年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行。

《劳动争议调解仲裁法》第2条规定，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议。”

2、理解分歧：审判实践中第一种意见认为年休假属于“休息休假”争议，劳动争议可以提起劳动仲裁，也可以选择向劳动监察部门投诉举报。第二种意见认为，根据《条例》第7条规定，年休假争议应由劳动监察部门处理，劳动争议仲裁委员会和人民法院应不予处理。

3、笔者认为，休息休假属于“劳动基准”范围，且属于劳动监察管辖范围，应尽可能通过劳动行政部门执法予以保障，否则加付赔偿金的规定将形同虚设，而且劳动仲裁周期过长并不利于劳动者休假权益的维护，笔者倾向于赞同意见二。

问题十：未休年休假到底应由谁举证？

1、法律规定：《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

2、理解分歧：审判实践中第一种意见认为，安排年休假属于用人单位义务，用人单位应承担劳动者在职期间所有年份已休年休假的举证责任，即执行严格的“举证责任倒置”；第二种意见认为，参考用人单位保管2年工资支付凭证备查的规定，从员工主张之日起倒推2年内的年休假举证责任由用人单位承担，超过2年部分的年休假由劳动者承担。

3、笔者认为：赞同第二种意见，用人单位保管考勤记录、工资凭证并非永无期限，2年内由用人单位承担已休年假或者已支付未休年休假报酬较为合理；超出2年的部分由劳动者承担举证责任，如果劳动者能充分举证工资情况和未休年假情况，亦可支持劳动者的诉请。