汇业评论

文 | 杨杰 合伙人 罗晓梅 律师 汇业律师事务所

汇业海关律师团队针对2018年上海地区走私犯罪判例的研究，并结合团队律师具体参与承办的走私犯罪案件，认为在跨境电商领域，走私犯罪的表现形式日渐多样化。相较于一般贸易进口、保税货物内销以及减免税货物等走私形式，跨境电商走私犯罪较为新颖。本文试从“刷单走私”行为模式以及违法后果等方面分析，以明晰该种犯罪的表现形式及法律责任。

一、 揭开“刷单”的神秘面纱

1. “刷单”的理解：跨境电子商务企业或跨境电子商务平台在开展跨境贸易电子商务的过程中，通过购买客户信息或者事先收集的客户信息制作虚假订单进行交易，以保税跨境贸易电子商务的方式或者直购进口的方式申报进口货物，之后再另行销售给非跨境电商平台下单的真实客户。此种走私手法即为本文论及的“刷单”。

2.“刷单”的本质：行为人利用跨境电子商务零售进口商品免征关税等税收优惠政策，通过制作虚假信息在电子商务平台上制作虚假订单，将本应以一般贸易进口的相关货物化整为零伪装成以跨境电商零售方式进口。故“刷单”行为的本质即是伪报贸易性质实施走私行为。

二、 “刷单走私”的驱动力

根据《财政部 海关总署 税务总局关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》（财关税〔2016〕18号）规定：“在限值以内进口的跨境电子商务零售进口商品，关税税率暂设为0%；进口环节增值税、消费税取消免征税额，暂按法定应纳税额的70%征收。”由此可知，以跨境电商零售进口商品的税率低于以一般贸易进口商品的税率。但该公告以及海关总署公告公告〔2016〕26 号（已废止）均规定跨境电商零售进口的应为个人物品。关于此条件，海关公告（2018）194号明确规定为“消费者（订购人）对于已购买的跨境电子商务零售进口商品不得再次销售”，即跨境电商必须是B2C的模式，是商家直接面对消费者销售的行为，且消费者所购买的境外商品仅限于个人自用，不得再次销售。因此一些商家为降低成本、扩大其利润空间，而将本应以一般贸易方式进口的商品伪报成跨境电商零售进口的方式进行申报，以此赚取进口商品税率的差额利润。

三、“刷单”行为的具体表现形式

以（2018）沪03刑初24号为例：

2016年10月至2017年3月间，被告单位A公司在开展跨境贸易电子商务的过程中，该公司法定代表人、被告人陈某采取虚构个人客户、伪造交易订单的方式，以保税跨境贸易电子商务的名义申报进口纸尿裤等货物，之后再另行销售给非跨境电商平台下单的客户。偷逃税款人民币51万余元。

法院最终判决以走私普通货物罪追究A公司及陈某的刑事责任。

四、“刷单走私”的定罪处罚

（一）定罪

1.构成走私普通货物、物品罪。由于“刷单”行为仅是将本应以一般贸易方式进口的货物伪报成以跨境电商零售进口物品的方式申报，即犯罪对象仅为涉税的一般货物、物品，不属于《刑法》第151条、152条、第347条、第350条规定的“特殊货物、物品”。因此当“刷单”走私行为构成犯罪的，应以走私普通货物罪定罪处罚。

2.犯罪构成：（1）本罪的客体是国家对普通货物、物品进出口监管、征收关税的制度；（2）客观方面表现为违反海关法律、法规（指违反《海关法》、《进出口关税条例》等法律、行政法规），以伪报的方式逃避海关监管，运输、邮寄普通货物、物品进出国（边）境、偷逃应缴关税税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私普通货物、物品的行为；（3）犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成“以伪报贸易性质实施走私犯罪”的主体。一般为电子商务企业或电子商务平台，当然也有除此之外的第三方。但对于主体的认定，一般结合以下要素进行综合认定：①犯意的来源；②虚假信息的来源；③制作虚假订单行为的实施者；④非法利益的分配者等。（4）主观方面由故意构成，过失不构成本罪。

（二）处罚

根据《最高人民法院、人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条、24条以及《刑法》第153条规定，对走私普通货物、物品罪的刑罚具体规定如下图：

由上图可知，对构成走私普通货物、物品罪的自然人犯罪和单位犯罪的定罪处罚标准是不同的。首先，是对“偷逃应缴税额较大”、“偷逃应缴税额巨大”以及“偷逃应缴税额特别巨大”的认定标准不同；其次，相较于自然人犯罪，对单位犯罪的直接责任人员无财产型规定，且对直接人员的最高法定刑低于自然人犯罪，即无无期徒刑的规定。

五、对“刷单走私”的行政处罚

以上是对“刷单”行为模式的分析以及对“刷单”行为构成走私犯罪条件及刑事处罚的阐释。此外，关于该种走私行为偷逃税额低于刑事处罚的量刑点或依法不追究刑事责任应怎么处理？依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二条“依法不追究刑事责任的走私行为和违反海关监管规定的行为,以及法律、行政法规规定由海关实施行政处罚的行为的处理,适用本实施条例”的规定，海关将对不到量刑点的“刷单走私”行为人依法进行行政处罚。

汇业海关律师团队提示：

2018年11月8日，中国海关总署发布公告2018年第165号，要求参与跨境电子商务零售进口业务的跨境电商平台企业应当向海关开放支付相关原始数据，供海关验核。开放数据包括订单号、商品名称、交易金额、币制、收款人相关信息、商品展示链接地址、支付交易流水号、验核机构、交易成功时间以及海关认为必要的其他数据。这意味着，进口跨境电商企业的支付单原始数据，都将和海关总署系统联网。在此情况下，业内所有在电商平台上相关的转支付操作、虚假支付单、虚假物流单、低报通关等都将难逃法律责任。同时，境电子商务平台企业、跨境电子商务企业或其代理人、物流企业、跨境电子商务监管作业场所经营人、仓储企业发现涉嫌违规或走私行为的，应当及时主动告知海关。根据《海关稽查条例》的规定，与进出口货物直接有关的企业、单位主动向海关报告其违反海关监管规定的行为，并接受海关处理的，应当从轻或者减轻行政处罚。