汇业评论

文 | 闭应波 汇业律师事务所 律师

一、前言

商标专用权为知识产权的一个细分，定然商标专用权的产权属性分合明显，商业上搭便车心理而常生侵取占益与横眉对质的诉告，面对商标专用权个案，各方可能举质难分，裁决者也难能轻易断案。

商标专用权的的侵权定案，诚如侵权责任法所细述，定然商标法体系也仔细规矩了其侵权内涵外延。随着历史时代的骀荡与蕴藉，众家对知识产权的行为规制与识别，先予时间的因果追问，后对事实占有的尊重的思考时时萦绕众家日常审问，并后结合时间认定与事实认定，而渐渐合流。诚然对商标专用权的外延的对立面之侵权行为的指认，却往往不能回归到商标专用权自身而做根源性的辩护与风险防范。

本文实然实证性的探究商标专用权的表里以及关于商标专用权的债权基础，并找到两者合流的桥梁，我们对外部世界的的看法，直面矛盾总未免不思追问。矛盾的对峙其实是没有一座桥而已，我们面对矛盾都懒于提供可说服性的纠纷解决理由，却往往沉迷于结果的唯一性的争辩中，本文意旨于改变这种方法论。

二、财产权形式建构请求权的基础

按：历史因故，两公司A与B于2010年签订协议，协议约定， A与B共有A的商标，后历史沉浮骀荡，两公司俱无谁提变更登记事宜，亦可能是双方对商标专用权的登记主义的法律意义不甚了解，亦可能是两公司间关联性复杂等因故，时至2015年，原本协议约定共有的商标之注册人仍是A，B未曾使用该商标。

后B于2015年发觉商标之事未尽，到商标局申请注册时，才知A一直沿用该商标，而要求商标专用权的注册变更，因A不予配合，且对2010年的协议，商标局只言不作实质认定，依申请的先后而定夺注册人。

再后B听从所谓专业人士意见，专业人士言已有共有协议，B使用无妨，等着A告B，最终法院亦是判双方共有，今不能注册过户，不碍B对该商标的使用，不构成侵权。于是乎，2015年起，B即在公司的楼顶挂示该商标图案，公司的书信等显著位置也使用该商标图案。

今A发现B使用该商标，起诉侵权，而B反诉确权，并驳斥A的侵权诉求。

至今本案的审判还无下文。

侵权之债权请求权源发于所有权之上，外延的对立面之侵权行为的指认，应回归到所有权自身作根源性的辩护与解释。因知识产权的动产性与抽象性、可复制性等，方便了其他人的搭便车，区别于其他形式财产的具体性，使得其他形式的财产不存在搭便车的问题，因此就无上述案件的约定共有情形下的登记公示中的侵权问题。如把上述的涉案标的由商标改为房产，因为房产固定唯一的在一个地方，不能像商标一样可以复制使用，B不可能像商标一样复制一模一样的房产而构成侵权，遂不能产生如上诉商标案例中，A诉B侵权的现象。然而凡是普遍中都有例外，财产形式的殊异，在除知识产权之外的财产形式中亦可能存在例外的侵权情形，只是其他财产形式使得侵权的成本与难度都比知识产权倍增，现实中极不易见到合约之债而又生侵权现象。

三、 商标专用权请求权的溯及力的规范判断

于上案例中，双方之间的共有协议，遂有合约之债的请求权，其中应然包含违约追偿、继续履行、可期的所有权等，合约之债权请求权所生可期的所有权益，然而在遇见如案例所述的合约之后未予以登记公示而复制使用，所有权的请求权是否溯及既往，似乎这才是上面的那个鸿沟的真正的表现形式。

一般人可能想象或者审视的是对商标登记公示的问题，商标专用权因为登记公示而产生，始有专用权请求权及侵权之后的侵权之债请求权；合约之债权请求权因为在合约效力上不存在所有权效力而视可期的。可期与真正实现间从来都存在着鸿沟，实则是说不同的法律事实产生不同的法律关系，不同的法律关系映射不同的法律效力，效力一说似乎全然是对世界观的体会，那么本来就是矛盾对峙的两座堡垒，权又是在为两座堡垒镀了一层黑色的壁垒，世界观的矛盾对峙，需要桥梁的嫁接，方法论就有了意义。

屠尔敏对事实观察的不确定性的思考，因为事实的观察的时空不同，总之一个历史事件在后来的陈述中，总不尽是原来的事实，因此待证有了必要性。放诸审判的时空中，抑是如此。一个历史事实在被观察的一刹那，就被固定了，这如同物理学上的量子纠缠一般奥妙，一个生活事实发生之后，各方的观察的那一刹那就固定了事实的原委，但过了观察的刹那时间点，我们对事件的还原，掺入规范辩论与解释，可能渐渐接近客观唯一的事实，却总无法达到。

在商标专用权的合约之债形成的当下，债权请求权的法律事实即刻形成，但谈及已事实形成，总是发生之后而再经待证的说法。一切事件在被观察的刹那总是客观为真的，但观察者在观察之后的复述却是要待证的。

商标之上的合约之债权请求权在被确认之前，总真伪不明，掺入规范事实的讨论，使得原本的债权请求权中的可期权益均变得不明确，即使最终审判者肯认合约之债，但所有权与可期的所有权之间总不是瞬间完成，一切形式的所有权由可期变为现实都不可能瞬间完成，所以在观察上都不是同一个时间点，即为不同的事件。

在商标的合约之债权发生后，债权需规范辩论与待证，更且该债权中的可期权益与所有权的变更之间仍有时间的鸿沟。这个时间的鸿沟依照客观的时间经过，而可漫长可短暂。

商标专用权的异更也是如此，在上述案例中，A与B 即使在协议中约定登记变更的时限，但商标的登记变更不一定完完全全按照约定进行着，即使按照约定时限变更，也即说明商标专用权的所有权在登记变更前，允许因为交易成本而产生的时间障碍，所有权的变更必然要时间经过，所以所有权不溯及既往合情合理。且商标登记变更的时间经过中，关于变更时滞的讨论也包含了原因上主客观因素的讨论，若在此时间经过中，商标变更登记不能按约进展，是谁之过错，因此所有权的异动的时间点的考察伴随着更多的规范讨论，我们想象中的一刀切的处理方式将被复杂的规范与事实的穿梭讨论所取代，因此商标专用权的请求权与合约之债权请求权的对峙中，解决其中矛盾的桥梁是整合认识论上的客观事实的追索、事实与规范的辩论解释，遂成一定的规范答案。

B是否侵权，该商标专用权之请求权的溯及力在何处起止，我们该讨论的还有很多。

四、综述

知识产权的产权属性蕴藉于时代变迁中，社会化大生产与科学技术的社会伦理属性渐渐损益消长，另知识产权的产权属性的离合更加飘荡。陌生交往而不互面的商业交易频繁致使商业主体间离岸规避法律的外延性不足的行为日益加剧，致使法律合规的审查倒向规避，而法律进化却没有对知识产权的分合属性的形式作细致的甄别界定，也因知识产权的产权属性的分合加剧，法律变迁异动也因与法律的逻辑制式形成挑战，法官在审判实践中的司法能动性即行更阔绰却也更费时费力。

商标专用权的表里分合，因着知识产权的动产性质且抽象性，搭便车的心理让商业创新的动力降低，然而一切搭便车都不是不将在被情理允许，一件事情的两面性将会把搭便车的效应暴露为，商业的进步都有时效，而搭便车在一定程度上遏制了传统意义上守财奴的出现，这反而促进了商业创新的进步。然而商标专用权的动产性与抽象性，却能固定下来形成知识产权得益于文字图像可以做到确定唯一，而这种确定唯一却是需要法律甄别。确定唯一的外延性包含商标专用权的全部的可标示性的属性，审判者的断案思维无疑符合“没有完全相同的两件事物”的哲学世界观。

商标专用权的产权属性的离析，其动产性与抽象性，然而确定唯一的哲学世界观，又带来了权利的固定化的安排，收费并分享遂形成了产权保护，也才走向产权保护的对立面，即侵权责任的解读。别于不动产的物权登记公示形式的目的，商标专用权的登记公示主义的目的解读更多有着对商标权之使用权的抽象性而展开具体化的安排之寓意，毕竟无论是其他的物权法上的不动产或者动产，均可以采取摸得着的方式而使用收益，对此知识产权不能以合约而交付形成所有。自此，可见商标专用权的合约之债权的请求权与物权请求权之间有着一道天然的鸿沟，而且商标专用权的请求权始发于登记公示，合约之债权请求权始发于合同的约定，两者的请求权的指向是相反的，不可逾越且看似不可调和，我们只能用方法论意义的桥梁牵连两者。