汇业评论

文 | 孙玉贝 汇业律师事务所 律师

我国《合同法》第286条创设了建设工程价款优先受偿权制度。在此之后，最高院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》等司法解释；在最新的《建设工程司法解释（二）》中，最高院又用了7个条文专门明确了建设工程价款优先受偿权的权利主体、行使条件、受偿范围、行使期限等相关问题。

本文将以最高院发布的司法解释及司法政策文件为主，结合各地方法院的指导意见，对实务中行使建设工程价款优先受偿权（简称“优先受偿权”）的几个常见问题进行厘清和梳理，以期对各施工单位及司法实务者有所助益。

一、享有优先受偿权的权利主体为与发包人签订施工合同的承包人

何谓“承包人”？按照《合同法》第269条，建设工程合同的承包人应包括工程勘察人、设计人及施工人。但是，如果将工程的勘察人及设计人也列为享有优先受偿权的权利主体，将违背建设工程价款优先受偿权的立法初衷，即优先保护施工工人等弱势群体的利益。对此，《建设工程司法解释（二）》第17条进行了明确，即享有优先受偿权的权利主体仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人。目前，国家正在深化建设项目组织实施方式改革，大力推行工程总承包模式，该种模式下，工程总承包单位将按照合同约定，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等对建设单位负总责。常见的EPC模式(设计采购施工总承包或交钥匙总承包模式)、D+B模式（设计+施工总承包模式）、EPCM模式（设计采购与施工管理总承包模式）下的工程总承包单位也是优先受偿权的主体。

实践中，实际施工人、装饰装修工程的承包人是否享有优先受偿权，也是比较具有争议的问题。

实际施工人是《建设工程司法解释（一）》提出的一个概念，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。【1】建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。【2】

在《建设工程司法解释（二）》颁布前，对于实际施工人是否享有优先受偿权的问题，各地方法院的观点差异较大。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中规定：“实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”河北省高院、浙江省高院、安徽省高院亦持有相同观点。 【3】广东省高级人民法院之《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第二百八十六条的指导意见》则对实际施工人享有优先受偿权持反对态度：“在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

最新的司法解释将享有优先受偿权的主体限定为和业主方签有施工合同的主体。实际施工人和发包人不存在直接的合同关系，对发包人不当然享有工程价款请求权，因此更无理由享有以工程价款请求权为基础的优先受偿权，否则将变相鼓励挂靠或转包、违法分包等行为，对建筑行业秩序产生负面的导向作用。虽然《建设工程司法解释（一）》第26条赋予了实际施工人突破合同相对性在特定情况下向发包人直接请求支付工程款的权利，但是此项权利并不代表实际施工人当然享有优先受偿权，应注意区分理解。

对于装饰装修工程的承包人的优先受偿权行使问题，早在最高院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》（【2004】民一他字第14号）中便有规定。在《建设工程司法解释（二）》中，最高院进行了进一步的修改：在装饰装修工程的发包人是建筑物所有权人的情况下，装饰装修工程的承包人享有优先受偿权。

二、行使优先受偿权的前提条件是承包人承建的建设工程质量合格

《建设工程司法解释（一）》第2条规定，合同无效但建设工程经竣工验收合格的，承包人仍有权利参照合同约定请求支付工程款。《建设工程司法解释（二）》第19条坚持了上述条款的主旨，在建设工程质量合格的情况下，更加注重保护农民工等建筑工人的利益，即使建设工程合同无效，承包人依然享有优先受偿的权利。

三、优先受偿权的行使方式

通过诉讼或仲裁方式请求确认优先受偿权，是为常态，在此不再赘述。在（2012）民一终字第41号案件中，最高院认可了通过“工程联系单”方式主张涉案工程的优先受偿权的有效性，但各地方法院的口径做法亦有不同。

浙江省高院在《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》中规定：“建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。”江苏省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》则认为：“承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。”广东省高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中所认可的行使方式则更为宽泛：“建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。”另外，最高院在《建设工程司法解释（二）》征求意见稿中曾有方案，以承包人履行催告义务的时间作为行使优先受偿权的起算点。

《建设工程司法解释（二）》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”而仔细分析《合同法》第286条及最高院对行使优先受偿权程序的要求，【4】承包人应当先向发包人催告，要求其在合理期限内支付工程欠款，发包人逾期不支付的，承包人则需与发包人协商以工程折价抵偿付款或者向法院申请拍卖，即“催告+折价/拍卖”模式。然而，实际上承发包双方在优先受偿权的行使期限内便对工程折价进行协商的情况比较少见；在未取得执行依据的情况下，目前法院尚未发布对建设工程直接进行拍卖的指导意见，因此未经审判程序直接拍卖也不具有可行性。综上，承包人最保险的行权方式还是提起诉讼或仲裁，单纯的“催告”、“协商”可能不会被法院认可，从而丧失优先受偿的权利。

四、优先受偿权的行使期限

《建设工程司法解释（二）》第22条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。这与此前《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定有所变化，行使期限的起算点不再是“建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日”。另外，6个月的行使期限是为除斥期间，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定，权利行使期限届满，权利消灭。

五、建设工程价款优先受偿的范围

建设工程优先受偿权属于法定优先权，其效力范围不同于抵押权等担保权，该优先权的效力范围应依法律规定确定，而非由当事人约定。【5】建设工程价款优先受偿的范围仅限于工程价款，包括（按费用构成要素组成划分）：人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。【6】逾期支付工程价款的利息、违约金、停窝工损失等，则不属于优先受偿的范围。在此，提醒各位律师在处理此类请案件时，应在诉讼请求中对上述款项分列，单列发包人所欠付工程价款金额，不要将其和利息、停窝工损失的请求金额混同。六、放弃或者限制优先受偿权的约定原则上有效，除非该约定损害建筑工人的利益

发包人和承包人可以约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，但是损害建筑工人利益的情况除外。在判断承包人放弃或者限制建设工程优先受偿权是否损害建筑工人的利益时，要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资金负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素。【7】

结语

建设工程优先受偿权是承包人的一项重要权利，承包人应仔细研读相关法律规定，防止因逾期行使权利、行使方式无效等受有损失。

【1】最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第218页。

【2】参见：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》。

【3】参见：《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》。

【4】最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第373页。

【5】同注4，第424页。

【6】参见：《住房城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》。

【7】同注4，第475页。