汇业评论

文 | 王函 汇业律师事务所 合伙人

一、引言

春节期间，一则报道在微信朋友圈、聊天群热传：中国科学家用疟原虫治愈了晚期癌症！

图片来源：网络截图

报道内容节选如下：

2019年的春节注定是一个不平凡的春节，因为在大家热热闹闹过大年的时候，中国科学家陈小平用疟原虫感染治愈晚期癌症的伟大发现震惊了全世界，让这个春节更加热闹非凡。

就在今天，2019年2月9日中央电视台央视一套《新闻30分》节目向全球宣布了陈小平科学研究团队的重大发明《疟原虫感染免疫疗法治疗晚期癌症》，就此，大家也无需再怀疑再担心是谣言，一切尘埃落定。

顿时国内的网友们炸锅了，整个春节被疟原虫感染治愈癌症的故事霸屏了。世界沸腾了！全球震惊了！

为什么会震惊全球呢？因为他所研究的疟原虫免疫疗法可以杀死各种类型的癌细胞，无论是肺癌、肝癌、乳腺癌、结肠癌等实体肿瘤。这可是目前世界是唯一真正可以称得上的“广谱抗癌神药”。

图片来源：演讲视频截图

该则报道引发了医学界的讨论，例如，浙江大学生命科学院教授王立铭在知名公号《赛先生》上发表了题目为“疟疾治癌症，请不要盲目乐观”的文章，对疟疾治癌症的理论基础、临床数据、生物学机制研究等问题提出质疑。又如，郝小马和Jame在知名公号《丁香医生》上发表了题目为“疟原虫治愈癌症？科学研究成果，不该沦为博眼球的工具” 的文章，对该则报道的用词不当、严重误导提出了质疑，并指出了疟原虫治疗肿瘤还有许多核心问题需要解决，例如，副作用的控制、客观有效率、大规模的临床试验结果、疟原虫导致肿瘤消失的详细机理等等。

二、专利问题

在大家都在讨论疟原虫治疗癌症的科学依据、机制机理、医学风险时，作为一名专利律师，笔者首先想到的是，如此重大的科研突破，申请专利了吗？

于是，笔者采用关键词：“疟原虫 and 肿瘤”，发明人：“陈小平”检索到以下中国专利申请：

从检索结果发现，陈小平团队从2009年开始布局国内专利申请，2016年开始布局国际专利（PCT申请），我国科学家、科研人员的专利保护意识有了较大提升。其中，有一件发明专利已授权，即专利号为：201010131439.X，发明名称为“一种表达外源基因的重组疟原虫及其应用”的发明专利。本文尝试对该授权的发明专利进行分析。该发明专利的申请日为2010年2月12日，有20年的保护期，专利权终止日期是2030年2月11日。该专利的专利权人经过转让变更，2014年11月12日，该专利的权利人由“中国科学院广州生物医药与健康研究院”变更为“广州中科蓝华生物科技有限公司”。

1、权利要求书

我们来看一下该专利的权利要求书，共有二个独立权利要求，分别为权利要求1和权利要求4。笔者注意到，权利要求4要求保护的是表达外源基因的重组疟原虫作为载体在制备肿瘤治疗药物中的应用。这就涉及到用疟原虫治疗癌症的技术方案。仔细分析权利要求4，限定了“所述的外源基因为肿瘤相关抗原基因”，肿瘤相关抗原基因的范围是很大的，可见该独立权利要求的保护范围还是相当的宽，所有肿瘤相关抗原基因都落入该独立权利要求的保护范围，意味着不同的肿瘤即各种类型的癌细胞，无论是肺癌、肝癌、乳腺癌、结肠癌等实体肿瘤都在该专利的保护范围内。

专利知识小课堂：

专利权的保护范围指的是授权专利的独立权利要求的保护范围。何谓独立权利要求？独立权利要求，又称“独立权项”或“主权项”。是指无需用其他权利要求来确定其范围和含义的完整权利要求。独立权利要求应从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。必要技术特征是指，发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。在专利申请中，如只有一个权利要求，即是独立权利要求。但如果两个权利要求是相关的，符合单一发明构思的要求，不从属于其他权利要求也称为独立权利要求，可包括在一项专利申请中。

2、说明书

我们再来看一下该专利的说明书实施例部分，笔者发现该专利的说明书实施例2是关于用鼠伯氏疟原虫NK65虫株为表达载体，并应用于肿瘤疫苗的设计。

实施例2是证明“表达肿瘤相关抗原基因的重组疟原虫作为载体在制备肿瘤治疗药物中的应用”的动物（小鼠）实验数据。该动物实验的结果显示接种有转染muc1基因的肿瘤的荷瘤小鼠的肿瘤(肺癌)生长有明显的抑制效果，从而证明表达肿瘤相关抗原基因的重组疟原虫作为载体可以用于制备肿瘤治疗药物。那么问题来了，实施例2中仅提到将肿瘤相关抗原muc1基因克隆到鼠伯氏疟原虫NK65虫株的表达质粒，其能证明的应当是表达肿瘤相关抗原muc1基因的重组疟原虫作为载体可以用于制备肿瘤(肺癌)治疗药物。但是说明书中并没有其它实施例证明除了muc1基因的其它肿瘤相关抗原基因均可以用于治疗肿瘤。本领域技术人员根据说明书的记载并结合现有技术可以合理预测除了muc1基因的其它肿瘤相关抗原基因均可以用于治疗肿瘤吗？笔者认为，权利要求4有得不到说明书支持，不符合专利法第26条第4款规定的嫌疑。这可能会给该专利埋下一颗定时炸弹，一旦有竞争对手提出无效宣告，会给该专利稳定性带来风险。

生物医药领域属于实验性科学，尤其是药效实验如果没有具体的实验数据证明是无法随意推测的，该专利的说明书中仅给出了表达肿瘤相关抗原muc1基因的重组疟原虫作为载体治疗肿瘤的相关动物实验数据，没有其它实施例证明除了muc1基因的其它肿瘤相关抗原基因均可以用于治疗肿瘤。判断权利要求书是否得到说明书支持，需要综合考虑多种因素，包括但不局限于申请文件记载的信息、现有技术的整体状况、发明所属领域的可预测性、本领域技术人员的知识和能力等。笔者认为，判断权利要求书是否得到说明书支持的关键在于：权利要求主张的技术方案对本领域技术人员而言是否属于可预测的；如果借助现有技术、公知常识等其它因素，本领域技术人员能够合理预测该技术方案的技术效果，则认为能得到说明书的支持；在该专利中，如果基于现有的说明书中的实验数据，结合现有技术，本领域技术人员可以合理预测“表达除了muc1基因的其它肿瘤相关抗原基因的重组疟原虫可以治疗其它肿瘤”的技术效果，则也可认为能够得到说明书的支持。否则，权利要求4的概括超出说明书公开的范围，得不到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。

专利知识小课堂：

药物专利申请要求提供的药效实验数据必须是临床实验数据吗？答：药效实验数据可以是临床实验数据，也可以是动物实验数据，甚至是细胞实验数据都可以，只要证明有相应的治疗效果即可，不是一定要等到临床实验数据出来才能申请专利，通常只要有动物实验数据（甚至是细胞实验数据）就可以申请专利。

专利法第26条第4款的规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。

三、总结

“疟原虫治疗癌症”刷新了我们对自然科学的认知，两种疾病居然可以“以毒攻毒”，这样的惊喜发现也说明了人类在医学研究和发明创造上需要不停地转换思路，突破固有思维模式，克服技术偏见，创新永无止境。任何一种创新都要有点“异想天开”的精神，任何研究也都不可能一蹴而就。短期内取得突破性成果不符合科学研究规律。对于这种新尝试，应该冷静思考、理性对待，既不能盲目吹捧，也不宜一竿子打死。科学研究需要大胆假设、小心求证。疟原虫抗癌的小鼠模型研究确有可能真实有效。但实验室有效的方法用在人身上是否有效还要经过严格论证。

一款新药从研发到上市通常需要经过以下过程：一、临床前研究：1、实验室研究开发（一般2-3年）；2、临床前实验（一般 2-4年），包括药理学研究、毒理学研究、制剂的开发。二、临床试验审批；三、临床试验（一般3-7年）；人体试验共分三期：Ⅰ期临床 20-100例，正常人，主要进行安全性评价；Ⅱ期临床 100-300例，病人，主要进行有效性评价；Ⅲ期临床 300-5000例，病人，扩大样本量，进一步评价。四、新药上市审批。

目前网上可以查到3个“疟原虫治疗肿瘤”的相关临床试验，都在Ⅰ期或Ⅱ期：

图片来源：网站截图

也就是说，目前的疟原虫治疗癌症的证据并不充分确凿，还需进一步的探索。

由于医药的研发周期长（一般需10年以上）、研发投入巨大（8-10亿美元），但是市场培育期过后得到的回报却非常可观，因此越来越多的企业敢于冒险进入医药领域，行业内的竞争也越来越激烈。目前国内的医药企业正处于转型提升的关键期，要想跻身于世界一流的企业，我们在医药研发、生产、销售的各个过程中，必须要注重专利的保护。如何在医药研发过程中针对研发成果进行合理保护、并保证授权后专利的稳定性，提高专利申请的质量从而提升专利价值，是医药企业提高市场竞争力的一把利剑。