汇业评论

文 | 傅朗 合伙人 李玉 律师 汇业律师事务所

每逢春节，各地游子踏上返乡之旅，铁路在其中扮演着极为重要的角色。据有关部门预测，2019年春运全国旅客发送量将达到29.9亿人次；而国家铁路将发送旅客4.06亿人次，同比增长8.2%，日均可达1016万人次。

由于出行需求旺盛而集中，尤其热门线路极其拥堵，铁路系统春运期间一票难求早已是多年顽疾。随着12306官方购票网站的问世，大量第三方购票平台纷纷出现，从PC端到移动端，从免费到付费。2013年年底，12306推出手机客户端，携程、同程等旗下移动端抢票软件应运而生，此外还涌现了大量诸如智行火车票、高铁管家、抢票王、订票助手等抢票软件，无疑成为了移动互联网时代的“黄牛”。

第三方抢票软件的出现，满足了旅客的出行购票需求，虽然在票价之外加收部分费用，但仍得到不少用户的好评。它们通过程序模拟人为刷票、购票，相比于传统用户人工购票，查票频率、下单速度都更高，机器代替人工，实现全自动化的流程优化，通过24小时持续不停地刷新，一旦12306放票或产生退票，可以马上锁定并完成支付，帮助用户“抢”到车票。

但笔者也注意到，第三方抢票软件存在诸多问题，如恶意搭售、虚假宣传等。

为此，笔者总结了第三方抢票App涉及的八大法律问题。

Q1：是否涉及非法经营？

经查询，除携程、同程等国内较知名的旅行服务供应商的手机客户端外，大多第三方抢票软件未明示其经营主体，部分抢票软件仅公示了开发者信息。而通览抢票软件的内容，未发现经营主体信息。如相关经营主体未取得代理服务经营资质或火车票代售资质，则可能构成非法经营。

Q2：是否涉及恶意搭售？

第三方软件的火车票票面价格与12306完全统一，平台主要依靠不同的付费加速包、购买VIP来盈利。很多时候加速包是偷偷搭售的，且搭售的产品不局限于加速包，还有行程保险、租车服务等，且未在显目位置告知用户的费用总额构成，用户往往在付费后才发现比火车票多收了钱。而根据商家规则，加速包、VIP等只会在抢票失败时才退款，购票成功则不予退款。

随着2019年1月1日《电子商务法》的实施，搭售已被明确定性为违法行为。《电子商务法》第十九条规定，电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。同时《电子商务法》第七十七条规定，电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果，或者违反本法第十九条规定搭售商品、服务的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。

Q3：是否扰乱市场交易秩序、有悖公平？

除人工售票窗口外，网络、电话售票渠道的开通，是为了营造公平、公正的购票环境，而使用“抢票插件”就等于插队，破坏购票规则，加上软件本身可能也具有破坏性，最终伤害的是整个购票系统的安全及效率。

第三方购票软件是通过技术手段的提升，用更优化的软件算法绕过12306网站的各项技术检测，以最快的速度获得12306网站余票。这种行为不仅使得12306其他用户购票难度增加，且对不熟悉网络购票的民工、老年人不公平，很难说不是一种“搭便车”行为。

Q4：是否构成虚假宣传？

首先，抢票软件提示了好友助力、不同级别加速包、不同VIP等（包括但不限于低速抢票、光速抢票、至尊抢票等）对应的抢票成功率。相关成功率数据如无真实数据支撑，则涉嫌虚假宣传。

笔者登录携程手机软件购买上海至郑州的火车票，经对时间、车次、席别均进行多选后，页面显示共有6档抢票速率：低速成功率预估为36.7%，费用为0元；快速成功率预估为38%，费用为10元/份；高速成功率预估为40.2%，费用为20元/份；极速成功率预估为50.1%，费用为40元/份；光速成功率预估为60.7%，费用为50元/份；VIP成功率未显示，经点击开通，显示成功率约为67.7%，费用为310元。这些成功率数据可能并无真实数据支撑。

其次，即使享受加速服务，也并不意味着第三方抢票软件就拥有优先抢票权，因对抢票成功起决定性作用的还是12306的放票情况。软件程序对用户的请求不会区别对待，不同加速包对同一软件下的用户排了优先等级，且不同第三方软件之间的竞争依旧存在。

最后，用户对于抢票软件到底是怎么“抢”的并不清楚，只是看到界面上跳跃的抢票时间、次数变化。如部分软件会显示“已全力抢票××次”，但据业内人士介绍，该数据仅是前端制作的一个动画，用一定频率计数，并非真实的抢票次数。抢票是在服务端完成，如需实时展示，则需要前后端不停交互，从开发角度上讲，是不允许的。因此，该类非真实显示数据可能也涉嫌虚假宣传。

Q5：使用12306字样，是否侵犯商标权？

如图所示，部分抢票软件名称直接使用了12306字样。

从与中国铁路总公司竞争的角度，该部分抢票软件名称上带有12306，易使民众对此类软件的来源、所归属的主体产生混淆，极易构成商标侵权。但遗憾的是，经笔者检索，中国铁路总公司目前尚未就12306注册商标。

从与其他第三方抢票软件竞争的角度，此类软件因名称标有12306字样，实际上与铁路总公司无关，造成用户混淆并助于引流，对其他抢票软件构成不正当竞争。

Q6：其性质是代售？还是代购？

如为代售，根据我国相关规定，应取得火车票代理销售经营资质，且每张客票服务费不得超过5元。而大部分抢票App不仅没有获得代理资格，同时加收费用超过5元，并不符合代理销售情形。

如为代购，则其运营主体应取得代理服务资质，且应与用户建立委托代理关系。

Q7：是否构成倒卖车票犯罪？

根据1999年9月施行的《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》的规定，高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

笔者认为，第三方抢票软件如存在实际经营主体的，其与用户之间仍是民事法律关系上的委托代理行为。因第三方抢票软件并非购买不记名火车票囤积后倒卖出售，而是用户加价获得第三方抢票软件以用户的真实身份代买火车票的服务，至于最终是否抢到火车票还是取决于12306网站是否有余票。

Q8：涉嫌破坏计算机信息系统犯罪？

经笔者检索相关信息，发现不同抢票软件的常见工作模式有所不同，简要区分如下：

第一类，“模仿机器人”类型。即模仿人工操作，每隔一段时间刷新一次，验证码也需手动输入，但是它能够记录个人信息，自动重复登录，直到登录成功，代替缓慢的人工操作。此类软件并未破坏计算机信息系统，其本身对12306网站不具有破坏性。

第二类，“智能机器人”类型。即可自动识别验证码，利用12306系统可能存在的漏洞，绕开系统所设置的一些必经检测程序。这种软件实际破坏了购票的规则，有可能对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，侵害他人或者公共利益，则可能构成破坏计算机信息系统犯罪。

律师建议

第三方抢票App一方面没有获得铁路客票的代理销售资格，且抢票代理价格超过5元，不符合代理销售情形。另一方面，其抢票收费都是以人工费、服务费等界定，再加上现阶段实施的实名制，并不属于严格意义上的倒卖。有偿抢票在法律上尚属模糊地带，法律并未明确禁止，导致现阶段争议较大。

建议有关部门应关注到现有的法律规定和车票购买机制变化造成的脱节，尽快进行修改或出台相应法规，明晰界定相关概念，弥补因法律的滞后性带来的社会问题。同时，建议12306平台加强技术措施，避免第三方平台获取票面资料、连续访问。