汇业评论

文 | 欧旋 律师 金冠磊 汇业律师事务所

二手房买卖市场上经常会遇到到房主因为资金周转困难，以大幅度低于市场价格转手房产。此类房产往往因为房主资金周转困难，早已被办理房产抵押贷款，往往也因为房主无力偿还债务而要被卖掉。但是，等到二手买卖合同签订后，还是因为房主太缺钱，在该房产还没有过户的情况下，房主又做无抵押贷款，甚至一房多卖。这时房产出卖人因未按时履行还款义务，被借贷公司起诉并申请诉前财产保全，而在法院裁定执行房产查封及办理过程中，买受人才知道该未过户的房产已经被执行查封。此时此刻，买受人面临出钱买不到房的风险，如何实现救济呢？

案例

2015年6月A（债务人）向C银行借款200万，借款合同约定以房产一和房产二共同做抵押（未拆分），借款期限为5年。2018年11月开始，A不再向银行偿还本金和利息，缺口较大。

2016年12月， A（此时的身份是卖方）与买方B就房产一签署房屋买卖合同，约定房产售价130万；付款方式为定金20万，尾款于完成产权变更登记当日一次性付清，产权变更不迟于2017年6月。合同签订当日买方B向卖方A支付20万元定金；2017年6月，A未办理涂销抵押，未履行过户手续，但向买方B交付了房产。2018年7月6日，买方B向法院提起诉讼，要求卖方A继续履行房屋买卖合同、涂销房产抵押、办理房产过户。

2017年7月A向小贷公司D借款300万元；借款期限3年。2018年7月5日，小贷公司D因A未如期向该公司偿还借款本息，D向法院提起诉讼，要求A偿还借款本金和相应利息，同时申请诉前财产保全，法院根据小贷公司D的申请查封房产W、Y及A名下的银行账号。

以下主要围绕执行异议、排除查封、替债务人偿还借款、拆分抵押物等方面，展开分析：

一、设置了抵押的房产买卖合同，卖方未通知抵押权人或抵押权人未同意情况下的房屋买卖合同效力问题

——意思表示真实的情况下，此类房屋买卖合同有效。

1、相关法律规定

《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

《物权法》第一百九十一条规定。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

2、根据上述法律文件理解，设置抵押的房产转让并非绝对无效，只是必须使抵押权人的债权得到保障。抵押权人同意转让，转让所得价款向抵押权人提前清偿或提存；购房款超过债权数额的归房屋交易卖方，不足部分由房屋交易卖方补足清偿。抵押权人不同意房屋转让的情况下，须房屋交易买方代为清偿债务，涂销抵押权；否则为无效并不得转让。

二、设置了抵押的房产买卖合同，卖方未通知抵押权人或抵押权人未同意情况下的房屋买卖合同效力问题

（一）买受人不愿再继续购买房屋

买受人可依据《合同法》第一百零七条的规定要求不履行房屋买卖合同，返还定金等违约责任。

《合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（二）买受人要求继续购买房屋

1、向法院提出执行异议，中止查封；第三人提起执行异议之诉，继续应诉，等待法院裁定终止查封。

2、执行异议及执行异议之诉胜诉后，买受人可以依据《合同法》第一百零七条的规定，向法院起诉要求继续履行合同；

三、执行异议的裁判规则

1、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

笔者认为以上四个条件必须同时满足，缺一不可。

2、买受人的举证及风险承担：

2.1房屋买卖合同合法真实有效。买受人须提交购房合同、定金或预付款的收据或转账记录。

若买受人不能提供购房合同或名为购房合同实为借贷，则法院不予支持。

2.2查封前已实际占有房产。

该规定实际排除了未占有房产胜诉的可能性。对于此款，强烈建议最高院删除此规定的该条款。

2.3购房款已全额准备齐。此条应为执行异议及执行异议之诉的核心。

从刘大伟诉王迎、王大弟案外人申请执行异议之诉案件（2017）苏0115民初4656号分析：法院要求交付执行是法院的职责；当时人须按照法院的指示办理交付尾款，否则应承担败诉风险；交付的时间在法院要求的时间内交付即可，通常理解为举证期限内。

买受人还面临以下风险：

a. 房产有抵押等权利瑕疵情况。会自动排除了该情况下（房产有抵押等权利瑕疵）按揭购房的执行异议胜诉可能性。银行签发同意贷款书之前，房产应无权利瑕疵，否则银行会驳回借款申请。

b.同贷书下发前被查封，有执行异议败诉风险。银行可能签发同贷书并放款；也可能银行不同意放款，那么需要买受人自行筹齐全款。

刘大伟与王迎、王大弟房屋买卖纠纷（2016）苏01民终5616 判例，可以分析：涉案房屋已因其他纠纷被采取保全措施且已办理有抵押，双方签订的房屋买卖合同客观上不具备履行条件，法院对买受人直接要求出卖方协助履行办理过户的诉讼请求不予支持。

个人认为：此条规定对于房产市场的大多数买方而言，具有较大的局限性。一次性支付房款的购房者还不是很普遍，毕竟在大城市里只有少数人具备这样的经济实力。大多数的购房者是举全家之力奋斗数年甚至十数年的努力才能够凑齐首付款

2.4未办理房产过户非因买受人原因。

买受人须举证证明己方已完全履行房屋买卖合同规定的义务，出卖方无行使先履行抗辩权、不安抗辩权及同时履行抗辩权的可能性。

四、抵押权未消灭，买受人可否向法院请求依照房屋买卖合同的约定办理房屋所有权转移登记？

答案是否定的。人民法院应向买受人释明变更诉讼请求为代为清偿债务消灭抵押权后办理房屋所有权转移登记或解除合同、赔偿损失。否则应承担被驳回诉讼请求的风险。

五、抵押物拆分

房产有抵押等权利瑕疵的房屋买卖合同，因债务人（房屋买卖合同出卖方）的借款合同，债务人提供数个担保物，但债权人未就担保物的担保金额向法院和买受人作出说明，以致买受人在房屋买卖纠纷中，被要求偿还剩余全额借款，方可涤除抵押。买受人怎么办？

1、买受人替债务人（房屋买卖合同的出卖方）非按照买卖标的担保价值偿还借款，而全额偿还借款：偿还借款后，会面临按照普通债权向债务人（房屋买卖合同出卖方）追偿欠款的风险。

2、抵押物是否可以拆分？

可以拆分，也必须拆分。根据物权的公示公信原则，抵押合同的成立并不代表抵押权的设立，大部分抵押合同要经过登记才生效，且抵押合同以登记生效的，只有登记在先的债权人优先享有受偿权。因此，抵押权人是否可以优先受偿及优先受偿的范围首先取决于抵押登记机关颁发的《他项权利证书》的记载内容，尤其是登记时间和担保范围。

3、买受人应该怎么做？

a.买受人举证。买受人可以委托律师向法院申请调查令，调查房产登记机关办法他项权证书记载的担保金额。

b.第三人举证。此类案件中，银行通常作为第三人参与诉讼，法院可以要求第三人提供他项权证书记载的担保金额。