汇业评论

文 | 傅朗 合伙人 陈煜 汇业律师事务所

案件回顾

刘某为A公司股东之一，持股比例为41.2%，自公司成立至2010年期间，担任公司董事长职务。

A公司章程中载明：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……决定公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”

2012年，A公司召开董事会并作出决议，决议第三条载明：“因A公司原董事长刘某离任时带走了其在任期间所有财务账册，新一届董事会与其多次交涉无果，无法获知公司真实的经营和财务状况。故为保障其他股东权益，董事会决定，A公司不再进行盈余分配。”

刘某遂以A公司为被告向法院提起诉讼，请求确认上述董事会决议第三条无效。

争议焦点

• 公司决定不进行盈余分配的董事会决议是否因违反法律规定而无效？

法院裁判

本案在审判期间虽存在重大争议，一种观点认为，决议所依据的章程规定未违反意思自治的原则，应当有效；另一种观点认为，决议所依据的章程规定违反法律规定，应为无效。法院最终采纳后一种意见，判决确认上述决议无效。

系争董事会决议第三条作出了被告不再进行盈余分配的决定，根据被告章程的规定，董事会有权决定公司的利润分配方案；而根据我国公司法的规定，股东会作为公司权力机构有权行使审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案的职权。因此，被告董事会作出盈余分配方案后仍应由公司股东会予以批准。但系争董事会决议第三条内容实质上已经作出了该公司不再进行盈余分配决定，而非提出方案交由股东会审议批准；系争董事会决议内容显然超越了我国公司法所规定的公司组织机构的职权范围，故该条内容因违反法律而应归于无效。

律师建议

本案系因公司章程约定与公司法规定不一致的情况下确认决议条款无效的案例，虽然我国《公司法》中部分条款允许公司章程意思自治，但《公司法》第三十七条、第四十二条明确规定审议批准公司利润分配方案的权力机构是公司股东会，公司董事会仅为制定公司利润分配方案的权力机构，且上述条款均为强制性规定。当公司章程与之不一致时，所作出的决议会因违反法律而归于无效。

因此，笔者提醒，公司章程涉及公司经营运作等各方各面，因此股东在设计公司章程条款时，应注意如下方面：

1.对于法律没有明确规定的事项

法律授予公司以意思自治的权利，在法律没有明确规定的情况下，公司可通过章程的设计完善相应的事项。但应注意，公司在行使该项权利时，应注意章程的规定要合法明确，尤其对于涉及股东等具体义务方面的事项应具体列明，否则难以真正实行。以除名权为例，《公司法》并没有关于除名权的规定，其最早体现于《解释三》第十七条第一款中，公司章程可以对除名权加以细化规定，明确除名权的行使方式及机构等。

2.对于法律已有规定的事项

（1）章程以细化

以知情权为例，《公司法》第三十三条规定了股东的知情权，但对于如何行使未进行规定。实践中，对于该部分内容，公司可在章程中对股东行使知情权时的查阅方式、查阅地点等进行详细约定；再如，虽法律赋予有限公司的股东以查阅公司的会计账簿的权利，但股东是否有权复印公司会计账簿，则可通过章程进行约定。

（2）章程以排除

以股东的优先购买权为例，章程是否可以排除某股东的优先购买权？此时需要特别关注排除该项权利的合法性，因为这是股东的基本权利，基本权利不能通过章程予以排除。但章程约定排除股东优先购买权的条款并非绝对无效，根据最高院法官的观点，可区别三种情况进行考量：

• 有限责任公司设立时签订的公司章程需要全体股东的签字确认，若该章程排除现有股东的优先购买权，可视为有效约定；

• 公司成立后依照多数决规则通过了排除现有股东优先购买权的章程，未在章程上签字的股东或其后新加入的股东均有权对该章程条款提出效力异议并进而申请司法审查；

• 若修改后的公司章程已获全体股东认可，则修改后的章程应与公司设立时的章程作相同效力的解释。

（3）章程以变更

以有限公司股东对外转让股权为例，根据《公司法》第七十一条规定，其向股东以外的人转让股权，需经其他股东过半数同意。公司章程可对此进行其他约定：如规定更为严苛的转让条件：对外转让股权应经股东会三分之二以上表决权的股东通过等，只要不出现完全直接禁止对外转让股权的，都属于合法有效的章程范围。但应注意，上述规定应当是对股权对外转让做了最低限制要求，低于最低限制要求的章程规定，如规定不需要经过书面通知征求其他股东的同意，是无效的。

3.公司章程和公司其他文件的关系

基于工商管理的特点，工商管理部门往往不愿意接受超出其章程格式文本过多内容的公司章程。实践中公司会选择再行拟定一份类似于章程的文件，常见的诸如《议事规则》、《股东协议》等文件。这些文件一般而言是章程的延续与细化。这其中，有一类文件有明确法律依据，如《上海证券交易所上市公司董事会议事示范规则》、《上海证券交易所上市公司监事会议事示范规则》等，系有明确指导意见。而对于非上市公司，则无具体规范性文件的要求，因此更容易导致其他文件与公司章程及法律的冲突：

（1）股东协议

一般情况下，除了提供给工商备案的公司章程，一些公司还有未备案的股东协议（注意：设立外资公司亦要求股东协议备案）。章程是公司设立的必备文件，经过工商登记的公司章程具有公示效力。而股东协议则是股东在设立公司之初或在公司运营过程中，对其自身有关权利的分配。

（2）公司“议事规则”

对于公司而言，其内部可能通过制定一份“议事规则”的方式对章程未约定事项详加规定，或对于章程无法备案的事项通过该种形式体现出来，起到与章程相当的作用，约束公司的内部治理。

（3）未备案章程

实践中还可能存在的问题便是，因某些原因，公司设立时未提交章程备案或仅提交格式文本进行备案，而未将实际有效并遵守的章程进行备案。

在遇到上述文件与工商部门备案的章程不一致时如何处理呢？

一般来说，法院会遵循“内外有别”的原则，即在处理不同主体之间的纠纷之时考量不同因素：如果是股东或公司内部的矛盾，备案的公司章程未必具有最高效力，判断内部关系，应以各方真实意思表示即以各方制定的其他内部文件为参考；如果是股东与其他债权人的矛盾，债权人以登记的公司章程追究股东责任，此时登记的公司章程对外具有最高效力。

4.章程条款与法律规定相冲突的救济途径

当公司章程条款与法律规定存在冲突时，股东可依《公司法》的相关规定，向法院申请确认依据该章程作出的相关股东（大）会、董事会决议无效，或申请撤销相关决议。此外，在公司章程制定时，如存在欺诈或程序严重违法等情形，股东也可据此主张章程或相关条款无效。

综上，笔者提醒，实践中涉及公司章程的制定、条款设计等问题时，应结合公司实情进行考量，综合多方面因素，以选择最有益的章程条款。建议公司在制定章程条款时，咨询律师听取专业意见！