汇业评论

文 | 毕英鸷 合伙人 邓静 律师 张景瑞 汇业律师事务所

2018年私募投资领域的年度关键词毫无疑问是“合规”,年初中基协发布《私募投资基金备案须知》，明确表示私募基金产品备案不是“一备了之”；随后又发布《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》并附《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》，明确规定在特定异常经营情形下私募管理人须提交专项法律意见书；年中中基协向部分私募基金管理人下发《关于限期提交自查报告的通知》，全面开启管理人自律检查；年底中基协发布《私募投资基金命名指引》的通知，从源头上遏制基金虚假宣传、欺诈等乱象。同时，中基协通过窗口指导持续强化管理人的合规管理，例如要求管理人股东证明出资能力、严格要求基金托管机构履行受托人职责、严格限制双GP基金备案、严打炒壳行为（重大事项变更首次提交后6个月内仍未办理通过或退回补正次数超过5次，管理人将无法进行新产品备案）等。

2018年12月8日，中基协重磅发布新版《私募基金管理人登记须知》（以下简称“《登记须知》”），总结了一年以来管理人登记以及合规自律的若干实务细节，可以看出，清退不合规管理人、严控市场规模、重构合规体系是接下来监管的重中之重。以下为汇业律师对《登记须知》的要点进行初步梳理解读。

一、点名市场乱象

《登记须知》明确列示过往管理人存在的突出问题：一是虚假出资或抽逃资本；二是股权代持行为；三是股权架构不稳定；四是关联方从事冲突业务潜在风险；五是集团化倾向。

二、强化信息核查

一是新登记完成的私募基金管理人自登记完成后的10个工作日内须主动与注册地所属地方证监局取得联系；二是中基协将采取约谈高管人员、现场检查、向中国证监会及其派出机构、相关专业协会征询意见等方式对私募基金管理人提供的登记申请材料进行核查。

三、 管理人登记必备合规要件

（一）主体资格

1、名称和经营范围合规，应当包含“基金管理”、“投资管理”、 “资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样。

2、历史沿革合规，已实际展业的，说明展业具体情况，并评估说明对未来管理人业务开展的风险影响；申请登记前一年内发生股权变更的，须详细说明变更原因。

（二）专业化经营

1、不得从事冲突业务，包括民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务。

【汇业律师特别提示】新版《登记须知》的冲突业务较《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》增加了“融资租赁”。

2、不得兼营无关或利益冲突业务，包括证券承销、经纪业务，其他非金融业务，与“投资管理”的买方业务存在冲突的业等。

（三）股权结构

1、严禁股权代持，出资人应当以货币财产出资，保证资金来源真实合法且不受制于任何第三方。出资人应具备与其认缴资本金额相匹配的出资能力，并提供相应的证明材料。

【汇业律师特别提示】出资人不得使用过桥资金，出资能力证明的是所有认缴金额，已经实缴出资的部分也需要说明资金的来源证明出资能力，收入证明需匹配银行流水，投资收益需匹配对账单及投资凭证，房产可以作为出资能力凭证。

2、股权结构清晰，不得出现股权结构层级过多、循环出资、交叉持股等情形。

【汇业律师特别提示】申请机构股权结构应当能向上追溯至实控或第一大股东，避免出现循环出资、交叉持股情形。

3、股权结构稳定，申请登记前一年内发生股权变更的须详细说明变更原因。

【汇业律师特别提示】炒壳行为系协会监管红线，协会重点关注股权变更是否符合商业逻辑，是否存在买壳卖壳行为。

4、出资人、实际控制人不得为资产管理产品。

5、实际控制人认定，应一致追溯到最后自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。在没有实际控制人情形下，应由其第一大股东承担实际控制人相应责任。

（四）关联方

1、关联方认定：

（1）子公司（（持股5%以上的金融机构、上市公司及持股20%以上的其他企业）；

（2）分支机构；

（3）其他关联方：受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业等。

【汇业律师特别提示】新版《登记须知》扩大了其他关联方的范围，增加了投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业。其中冲突业务企业即指与“投资管理” 的买方业务相冲突的卖方业务，如民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务。

2、严格限制关联方同业竞争

【汇业律师特别提示】

（1）如申请机构的子公司、分支机构或关联方中有私募基金管理人的，该管理人首只基金没有备案完成，申请机构无法通过登记。

（2）如申请机构的子公司、分支机构或关联方存在从事私募业务没有登记的，申请机构无法通过登记。

（3）申请机构不得为规避关联方相关规定而进行特殊股权设计。

（4）原则上反对集团化、同质化，反对同一实际控制人下设多个管理人（除非说明合理理由，说明必须设置的原因）。

（5）实际控制人与关联私募基金管理人彼此之间连带承担合规责任和自律处分后果。

（6）限制实际控制人卖壳，同一实际控制人项下再有新申请机构并完成管理人登记的，实际控制人应当继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年。

（五）基础设施和条件

1、场地合规，特别明确办公场所必须具备独立性；同时需充分说明注册地与实际经营地不一致的合理性。

【汇业律师特别提示】使用联合办公场所或者与关联方合署办公的机构，必须做好做办公区域的物理隔断。

2、资本金合规，资本金应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支。

3、财务合规，申请机构需建立健全财务制度，申请机构提交私募登记申请时，不得存在到期未清偿债务、资产负债比例较高、大额或有负债等可能影响机构正常运作情形。申请机构与关联方存在资金往来的，应保证资金往来真实合理。若已存在使用自有资金投资的，应确保私募基金财产与私募基金管理人自有财产之间独立运作，分别核算。

【汇业律师特别提示】原则上申请机构负债不得超过净资产的50%。

4、内控合规，申请机构应当建立健全内部控制机制，明确内部控制职责， 完善内部控制措施，强化内部控制保障，持续开展内部控制评价和监督。申请机构的工作人员应当具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。

【汇业律师特别提示】内控不仅仅是静态建章建制，管理人应做好动态内控管理，动态化风控评价务必留痕。

着重强调：人员必须具备相应的职业操守和专业胜任能力。

5、特殊目的载体，已登记私募基金管理人为某只基金的设立或投资目的，出资或派遣员工专门设立的无管理人员、无实际办公场所或不履行完整管理人职责的特殊目的载体（包括出于类似目的为某只有限合伙型基金设立的普通合伙人机构），无需申请私募基金管理人登记，但应当在私募基金管理人关联方中如实填报相关要求信息。

【汇业律师特别提示】基金管理人按各地政府要求，在各地设立的SPV主体作为GP（GP与管理人分离架构），该GP可以不再做管理人登记。SPV应由已登记的管理人出资或派遣员工出资设立。是否可以与第三方合资设立，并未明确，此点值得后续观察。

6、人员合规

（1）申请机构的从业人员、出资人应当遵守竞业禁止原则，恪尽职守、勤勉尽责，不应当同时从事与私募业务可能存在利益冲突的活动。

（2）法定代表人外的其他高管人员原则上不应兼职，否则须提供兼职合理性相关证明材料（兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象、是否违反竞业禁止规定等）；

（3）高管不得在非关联的私募机构兼职、不得在与私募业务相冲突业务的机构兼职；

（4）兼职高管数量应不超过全部高管数量的1/2；

（5）从业人员应具备与岗位要求相适应的专业胜任能力；

（6）员工总人数不应低于5人；

（7）一般员工不得兼职。

四、新增中止办理情形

申请机构出现下列两项及以上情形的，协会将中止办理该类机构私募基金管理人登记申请6个月：

（一）申请机构名称不突出私募基金管理主业，与知名机构重名或名称相近的，名称带有“集团”、“金控”等存在误导投资者字样的；

（二）申请机构办公场所不稳定或者不独立的；

（三）申请机构展业计划不具备可行性的；

（四）申请机构不符合专业化经营要求，偏离私募基金主业的；

（五）申请机构存在大额未清偿负债，或负债超过净资产50%的；

（六）申请机构股权代持或股权结构不清晰的；

（七）申请机构实际控制关系不稳定的；

（八）申请机构通过构架安排规避关联方或实际控制人要求的；

（九）申请机构员工、高管人员挂靠，或者专业胜任能力不足的；

（十）申请机构在协会反馈意见后6个月内未补充提交登记申请材料的；

（十一）中国证监会、中国证券投资基金业协会认定的其他情形。

五、新增不予登记情形

较《私募基金登记备案相关问题解答（十四）》，新版《登记须知》增加不予登记情形：申请机构主要出资人、申请机构自身曾经从事过或目前仍兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、 小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地 产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务。

同时新增不予登记的法律后果：自该机构不予登记之日起一年内不接受办理其高管人员担任私募基金管理人高管人员、作为私募基金管理人的出资人或实际控制人。

【汇业律师特别提示】若某一申请机构无法通过私募基金管理人登记，原有出资人及高管团队将被禁入私募行业1年，即无法短期内“另起炉灶”。

六、重大事项变更

（一）期限及整改次数要求

主要出资人、实际控制人、法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）等变更需提交重大事项变更法律意见书，首次提交后6个月内仍未办理通过或退回补正次数超过5次的，协会将暂停申请机构新增产品备案直至办理通过；

（二）发生实质性变化

已登记私募基金管理人1年内法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、主要出资人、实际控制人均发生变化的，应当按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》比照新申请登记机构提交法律意见书。协会将重点核查变更缘的合理性。

（三） 高管离职情形

私募基金管理人原高管人员离职后，私募基金管理人应在3个月内完成聘任具备与岗位要求相适应的专业胜任能力的高管人员。

本次《登记须知》更新后，各律师事务所在办理私募基金管理人登记业务时将增加财务制度核查、财务合规核查、与关联方资金来往核查、登记前一年股权变更原因核查等，核查要求亦更加严格，律师事务所违规被公示（处罚）的情形亦增多。