汇业评论

文 | 夏静 汇业律师事务所 律师

2016年10月8日，商务部颁布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（2016年3号令，下称为“《暂行办法》”），意味着外商投资者在华设立企业的程序性减负。然而，备案管理不代表放松管制。笔者有幸参与了外商投资企业的设立与注销全过程，本文将围绕外商投资企业设立、注销中的实务要点发表自己的看法。

一、流程指引

新设外商投资企业的完整流程包括向当地的工商部门进行企业名称的预先核准、通过核准后再到工商部门办理工商注册、向当地商务委进行备案、开设银行一般账户、开设资本金账户、向相应的税务主管部门办理税务登记报到手续、向相应的社保机关办理社保登记报到手续。若新设企业涉及设备的进口，那么还应增加向当地海关办理登记及报关手续的部分。二、多证合一及单一窗口

2018年2月28日，商务部、国家工商行政管理总局发布的《关于实行外商投资企业商务备案与工商登记“单一窗口、单一表格”受理有关工作的通知》明确规定，外商投资企业申请人应当通过工商部门的“单一窗口”申请办理商务备案和工商登记；将外商投资企业申请商务备案时采集的个性化信息项目列入，形成“单一表格”。

三、前置流程之比对负面清单

外商投资者在华新设企业首先需确认新设企业所属的地域范围，若属自由贸易试验区，应比对国家发改委、商务部对外最新发布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》；若否，则比照《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。外商投资者确定新设企业的地域范围后需自查申请的经营范围，若申请的经营范围属于负面清单范围，则应到外商投资审批部门进行审批。

四、前置流程之核名

外商投资企业核名依据是工商总局所发布的《企业名称禁限用规则》和《企业名称相同相近比对规则》。核名的材料需提交全体投资人签署的《外商投资企业名称预先核准书》、全体投资人的资格证明材料、经办人的身份证复印件及其他证明材料。

实务中需注意的是投资人的资格证明的材料原则上需要经过公证、认证程序，但该点实际上以各地的工商部门要求为准。另外，依据《企业名称禁限用规则》第十三条，外商投资新设企业的名称字号标明了所属行业后，工商部门原则上是禁止使用例如功能性的描述对企业名称字号中的行业部分进行修饰。笔者办理的案件中，当地的工商部门曾因前述情况要求更名。此类情况建议确认是否有同类型的外商投资企业在北京、上海等经济发达地域区域注册并向工商主管部门进行说明，此外需要与工商部门进行必要的沟通。最后需注意的是各地的工商部门的认定标准不一致，所以该方式可借鉴，但并非适用于所有地区。

五、工商注册之形式要件

外商投资者准备的材料的过程中，主管部门要求有权签字人签字和文件盖章。实际操作中存在有权签字人可能常年无固定居住地，投资者内部盖章流程缓慢等情况，故投资者最关心的问题之一：能否精简手续，有权签字人签字和投资者盖章能否二者选其一。我们的建议还是视投资主体具体情况而定，投资主体若属东南亚国家，准备的材料不仅需投资者盖章，同时也需有权签字人签字。投资主体若属于英美法系国家则不尽然，因部分英美法系国家无公章的概念，仅认可有权签字人的签字效力，故准备的材料无法在投资主体盖章处盖章。

六、工商注册之材料准备

各地工商部门对外商投资者新设企业材料会有其具体要求，通常会要求提供企业名称预先核准通知书、外资公司登记（备案）申请书、指定代表人或者共同委托代理人授权委托书、新设公司的公司章程、新设公司成立的程序性合法文件、场地证明、投资者出资情况、外商主体履历证明、授权委托书及其他企业认为必要的材料等。工商部门会对此前述进行实质性审查。

七、实际控制人的认定

外商投资企业在工商部门注册、商务委备案环节都涉及填报投资主体的实际控制人，但是工商部门、商务委及银行对实际控制人的认定标准并非完全一致。对外商投资企业实际控制人之认定通常有为三项标准，即(1)单独或与关联投资者共同持有企业50%以上股权或其它类似权益；(2)单独或与关联投资者共同持有企业股权或其它类似权益不足50%，但所享有表决权足以对权利机构决议产生重大影响；(3)对企业的经营决策、人事、财务、技术等有重大影响的其它情形。工商部门采用前述标准以确认新设企业的实际控制人，而商务委需穿透至上市公司/自然人的层面对实际控制人加以确认。

总而言之，外商投资者在华新设企业的政策正逐渐放宽，程序也在逐渐精简，这对外商投资新设企业当然是重大利好，但这并不代表主管部门对此放松了管制。我们建议，外商投资主体在华新设企业时应积极了解政策动向，运用好国家利好政策，并主动与主管部门进行沟通。