汇业评论

文 | 黄春林 汇业律师事务所 合伙人

《电子商务法》即将于2019年1月1日开始实施。目前，很多企业都在紧锣密鼓的开展电商法专项合规检视，争取在电商法实施前完成合规整改，避免成为电商法执法第一案。

电商法有很多合规触点，但是首要的合规触点是评估企业的网络渠道、商业模式是否适用电商法。对于这个问题，无论是新闻媒体还是企业，甚至是部分专业法律人士，都存在一些误读。

本文中，汇业黄春林律师团队根据咨询立法机构/专家意见及其解读，结合电商法律合规项目实务经验，汇总回应了业界对《电子商务法》适用范围的十大误读，仅供交流参考，具体以正式法律意见为准。

误读一：只有互联网网站才适用《电子商务法》

通过互联网网站经营电子商务，是最为常见的形态，但绝非全部。

事实上，随着移动互联网、物联网、广电网技术的日趋成熟，越来越多的网络购物形态出现，例如APP、小程序，电视购物、自动售货机等等，都属于电商法调整的网络形态。所以，企业通过上述网络形态经营电子商务的，也适用《电子商务法》，应当遵守电商法规定的明证亮照、协议规则、营销竞争等合规要求。

当然，实践中通过不同的网络形态经营电商，可能也会有一些合规要点差异。例如通过APP经营电商虽然属于自建网站经营者，但不需要办理ICP备案；通过小程序经营电商，根据小程序的不同技术架构，分别属于自建网站经营者或者平台内经营者。

误读二：只有具有交易功能的网站才适用《电子商务法》

很多人认为，只有能够完成浏览、下单、支付等整个交易闭环的网站（含其他网络形态，下同），才属于电商法意义上的电商网站，这绝对是个误读。

诚然，部分企业门户网站、资讯活动网站，仅仅介绍企业情况或市场活动情况，或者仅仅提供一些行业资讯信息，此类网站不属于电商网站，不适用电商法。

但是，若该网站完整展示了商品资料、价格信息及购买渠道等信息，对购买人订立产品产生实质影响，或者符合要约邀请、要约要件，或者实质目的是吸引或引导购买人购买商品的，即便最终无法在该网站完成下单、支付等功能，但仍属于电商网站（自营或平台），即应当符合电商法的合规要求。

例如，某些企业的APP、公众号、小程序等不具有交易功能，但具有完整的商品浏览、搜索、定价、预约等功能，或者引流至官网商城或淘宝、京东旗舰店的，应当适用电商法。

此外，利用网络为电子商务提供延伸服务的，例如信用评价、网店设计、精准营销等的，尽管没有交易功能，也可能适用电商法。

误读三：所有网络销售行为一律适用《电子商务法》

通过网络销售商品是电子商务的本质特征，但并非所有的网络销售行为均适用电商法。

（1）通过网络销售在线视音频、游戏，或者金融产品等的，不适用电商法。

（2）自然人利用网络零星的、偶发的交易二手物品、闲置物品的，因不具有经营性，不适用电商法。但为这些零星的、偶发的交易提供服务的平台，适用电商法。

（3）部分网络销售的延伸行为，例如企业内部对账系统、供应商管理系统等，即使通过网络进行，也不属于电商法的调整范围。

误读四：平台模式一定属于“电子商务平台经营者”

电子商务平台经营者是电商法规范调整的重点，合规触点也最多最细。但实务中，并非所有采用平台模式的网站都属于电子商务平台经营者。

（1）集中竞价、做市商、标准化合约、交易所模式的网络交易平台及金融借贷平台等，不属于电商法意义上的电子商务平台经营者，不适用电商法。

（2）微信、微博、抖音等社交、视频平台，虽然可能会被注册用户用作销售商品的平台，但因其主要目的和功能是社交和视频服务，不属于电子商务平台经营者。但该等注册用户，仍然属于电子商务经营者，适用电商法。

（3）汇业黄春林律师提示，部分网络基础平台，例如应用商店、云服务提供商、域名注册服务商等，也不属于电子商务平台经营者。根据其业务模式，但其本身可能会属于电子商务经营者。

误读五：集团网站销售子公司商品的不属于“电子商务平台经营者”

集团化、多品牌集中网络经营，有利于聚集、激化用户资源，节约运营成本。但集团公司成立专门的电商公司或设立统一网站，集中销售子公司、子品牌商品的，可能会根据其具体业务模式，评定是否属于电子商务平台经营者，进而决定其电商法适用及牌照许可资质（例如EDI）。具体的：

（1）若集中经营的网站运营主体买进再卖出的，开票主体为该运营主体的，尽管商品品牌并不属于该运营主体，仍然属于自营模式，并非电子商务平台经营者。

（2）若集中经营的网站运营主体仅提供网络运维服务，开票主体为各子公司或品牌公司的，尽管各子公司或品牌公司属于同一集团，仍然属于平台模式，即运营主体为电子商务平台经营者。

误读六：视频、游戏、互金等网站一律不适用《电子商务法》

电商法排除了内容服务及金融产品销售，但并不是说视频、游戏、互金等网站一律不适用《电子商务法》。

（1）越来越多的互联网企业开展多元化经营，例如视频、游戏、互金等网站同时开展电商业务（包括自营或者为商户提供入驻服务的），仍然会在该业务板块、栏目或频道适用电商法。

（2）视频、游戏、互金等网站提供积分商城服务的，该业务板块、栏目或频道适用电商法。

（3）即便视频、游戏、互金等网站不适用电商法，但通过该视频、游戏、互金等网站销售商品或提供服务的用户，仍然使用电商法。

误读七：境外电商经营者一律不适用《电子商务法》

这是一个被广泛误读的问题。事实上，不同的跨境电商模式，适用中国电商法的范围和主体各不一样，具体的：

（1）若满足下列任一条件的，则仍然可能适用中国电商法：网站运营主体在境内的；主域名在境内办理ICP备案的；服务器在中国境内的；主要面向中国市场的（例如，平台使用的语言文字、支付方式/货币与配送方式等交易诸方面均明确指向中国境内用户的）。

（2）即便境外的电商平台不适用中国电商法，但在该平台入驻的中国境内经营者，仍然使用中国电商法。相应的，只要电商平台在中国境内，入驻该电商平台的境外经营者，仍然使用中国电商法。

（3）境外的电商经营者不适用中国电商法，仍然可能适用中国其他法律，例如进出口及检疫检验、消费者保护、网络安全、涉外法律适用等法律法规。

误读八：To B电商不适用《电子商务法》

电商法主要规范面向C端消费者的电商模式，但并不全是，这主要是考虑到To B电商模式中应当更加尊重交易各方的意思自治，减少法律干预。电商法第46条即明确规定了To B电商模式的法律适用性。值得注意的是，电商法第46条规定了其他法律、法规的补充适用，而不是排除电商法的适用。

汇业黄春林律师提示，开展电商法合规检视项目，一个重要的环节，就是要识别具体某个合规触点是否适用To C或To B模式。一个主要的识别办法是，若电商法某个条款限定了“消费者”的，则该条款主要适用面向C端消费者的电商模式，例如电商法第49条第2款；若电商法某个条款使用的是“用户”的，则该条适用可能包括了To C和To B两种模式，例如电商法第49条第1款。

误读九：已有单行法律规范的不适用《电子商务法》

电商法有大量的准用性规范，最重要的就是第二条第三款的前半段：“法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。”关于这段话的理解，有人认为是法律、法规有单行、专门规范的（例如网约车、网络餐饮、网络教育等）就不再适用电商法，这实际上是一种误读。

实际上，要正确理解这句话，这涉及到法律的冲突适用问题。具体规则应当参照：

（1）针对不同位阶的法律渊源适用，上位法应优先于下位法。例如《电子商务法》与《网络交易管理办法》关于平台交易记录保存期限不一致的，优先适用《电子商务法》（3年）。

（2）针对同一位阶的法律渊源适用，特殊法应优先于一般法。例如《电子商务法》与《食品安全法》关于网络食品平台责任的规定，优先适用《食品安全法》（连带责任）。

（3）针对同一位阶中同一立法主体而言，在同一调整内容方面，后法应优先于先法。例如《网络安全法》与《电子商务法》关于个人信息保护的规定，优先适用《电子商务法》（增加了注销权利）。

误读十：《电子商务法》一概不具有溯及力

《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”，这是法治文明的一项基本原则。但是，这里的不溯及既往，是指法律生效后，该违法行为已经停止，不处于持续状态；若法律生效后，该违法状态继续存在的，则应当援引新法适用。

所以，电商法实施前，不符合电商法规定的行为，执法机关不会援引电商法处罚；但如果电商法生效后，企业仍然没有整改的，则面临被处罚的可能。本次电商法大幅加大了电商违法行为的处罚力度。

电商法自2018年8月31日公布以来，至2019年1月1日正式实施，预留了4个月的过渡期。汇业黄春林律师建议，企业应当在过渡期内，开展自身电商业务调研，并根据调研情况分层分阶段开展电商业务合规要点比对、合规指引编写及全面合规检视项目。对于非平台电商经营者而言，应当将重点集中在明证亮照、协议与规则、营销与竞争合规等执法检查高风险环节。