汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

近日，国务院国有资产监督管理委员会颁布了《中央企业合规管理指引（试行）》，其中第十三条规定：“加强对以下重点领域的合规管理：（一）市场交易：完善交易管理制度，严格履行决策批准程序，建立健全自律诚信体系，突出反商业贿赂、反垄断、反不正当竞争，规范资产交易、招投标等活动。”央企合规管理指引为什么也要强调反垄断合规，难道央企没有很强的反垄断合规意识吗？我们可以先从一个案例说起。

一、 六家央企参与的价格垄断案件

2017年国家发改委曾查处山西一起价格垄断协议案件，在该案中山西省电力行业协会于2016年组织23家火力发电企业，其中包括六家央企，召开了一个“大用户直供座谈会”，并在会议上签署通过了《山西省火电企业防止恶意竞争、保障行业健康可持续发展公约》。《公约》中规定：“根据市场情况，各大发电集团及发电企业，按照成本加微利的原则，测算大用户最低交易报价。由省电力行业协会加权平均后公布执行。”根据该规定，涉案各发电企业达成了山西省2016年第二批直供电最低交易报价让利幅度，即与标杆电价相比让利幅度不高于0.02元/千瓦时。随后在山西省2016年第二批直供电交易中，涉案各发电企业按照约定的让利幅度签订了直供电交易合同，交易平均价格为0.3元/千瓦时。

国家发改委最终认定涉案各发电企业达成了价格垄断协议，并对山西省电力行业协会和涉案各发电企业分别进行了处罚，其中六家央企被罚款共计7338万元。负责执法的发改委官员在接受媒体采访时表示：“没想到我们的国有企业[和行业协会]的竞争法律意识如此淡薄”。如前所述，涉案发电企业中的国有企业就包括6家央企。虽然这起案件仅是个案，我们不能以偏概全地得出央企普遍反垄断合规意识薄弱的结论，但是可以看出，央企也并非都具有很强的反垄断合规意识。

另一方面，这个案件不仅仅反映央企反垄断意识的问题，事实上所有企业都存在与同行业竞争者合谋消除竞争的本能倾向，这也是垄断合谋一再出现的原因。

二、 垄断合谋本能及其不断变换的外衣

山西发电企业达成的所谓“防止恶性竞争公约”，事实上并非孤立的案件。我们可以看到古今中外有很多类似的案例，同行业竞争者之间达成各种垄断协议或公约，甚至名称都很类似。

例如早在1920年代美国由400余家硬木制造厂商组成的美国硬木厂商协会曾制定所谓“公开竞争计划”，组织会员交换价格、产量、销量，然后根据最有效率的厂商定价，避免价格波动。最终有360余家会员加入该计划并交换价格信息。最后美国司法部起诉了该协会，美国最高法院也认定该协会的做法违法(American Column & Lumber Co. v. US， 257 U.S. 377，1921), 撰写法院判决意见的克拉克大法官认为，所谓 “公开竞争计划” ，其实无非是垄断合谋披上了新的外衣 (An old evil in a new dress and with a new name) 。

可以看出，这些所谓的“防止恶性竞争公约”、“公平竞争计划”，都是垄断合谋不同变换的新外衣。亚当斯密在《国富论》中曾指出：“同行老板之间很少聚会,但即使只是娱乐或者消遣性的几次聚会,最终的话题不是密谋对抗公众,就是抬高价格的伎俩。”亚当斯密的论断其实并没有什么道德批判的色彩，同行业竞争者之间本能地希望消除彼此竞争、减少不确定性。而且企业的这种本能从古至今一直存在，也不会改变，包括央企也会这样。然而毕竟企业不能替代市场竞争机制去合谋安排生产销售计划，这种做法已经被立法视为垄断行为加以禁止。

据此，只要有同行业竞争者之间的聚会，垄断合谋还是会出现，就像每年都会有披着各种不同外衣的鬼魂在万圣节出现一样。尤其是行业经济下行的时候，同行业竞争者之间，或者同一厂商下游的经销商之间，会以片区协调会、座谈会、协力会等各种名义开会，如果央企参与这些会议，就面临反垄断合规风险。

三、 同行业竞争者会谈的三重反垄断风险

如果央企参与了同行业竞争者组织的协调会、座谈会，或者参与行业协会组织的协调会、座谈会，究竟会有哪些反垄断合规风险呢？

风险一：如果央企参加会议并在会议中达成有关商品价格、产量安排的协议，签署所谓公约、或者由行业协会作出决定，例如在山西发电企业价格垄断协议案中各方签署了公约，事后根据公约进行了共同涨价，制定价格为0.3元，上下浮动不超过2分，则央企的行为构成达成并实施垄断协议。

风险二：如果央企参加会议，会议中讨论有关商品价格、产量安排的事宜，但并未达成或签署相关协议。尽管如此，如果各方事后具有共同上调价格、限制产量的一致行动，则仍然可能被认定为以“协同行为”的方式达成垄断协议。发改委制定的《反价格垄断规定》 第六条：“认定其他协同行为，应当依据下列因素：（一）经营者的价格行为具有一致性；（二）经营者进行过意思联络；认定协同行为还应当考虑市场结构和市场变化等情况。”而我国发改委及各省物价部门已经在华中药业、山东信谊、常州四药艾司唑仑原料药垄断案中通过协同行为认定垄断协议的构成。

风险三：如果央企参加行业协会组织的同行业竞争者座谈会，会上竞争者之间交流了有关商品的价格信息、报价信息，哪怕既没有达成或签署任何协议，也没有在事后发生共同上调价格、限制产量的一致行动行为，仍然存在违反《反垄断法》的风险。根据国家发改委2017年颁布的《行业协会价格行为指南》第九条，“如果行业协会组织交换会员之间的价格信息，将价格信息在会员或行业内其他经营者之间相互通报，具有明显的排除、限制竞争效果，法律风险极高。”在《行业协会价格行为指南》中，行业协会组织会员进行价格信息交换，与行业协会组织本行业的经营者达成价格垄断协议等其他行为，并列为具有高度违法风险的行为。尽管目前对于前述规定的理解、以及《指南》本身的效力还有不同意见，但是我们无法排除央企在行业协会组织下与同行业竞争者之间进行价格信息交换所可能具有的违法风险。

四、 央企反垄断合规指引

综上，包括央企在内，所有企业都会在营销和交易定价、发生交易行为过程中，或与同行业竞争者交往过程中、与上下游经营者交往过程中，面临各种各样的反垄断合规风险。上文仅仅讨论到同行业竞争者之间会谈可能面临的三种风险。而加强央企的反垄断合规管理，全面制定《反垄断合规指引》，也是央企迫切需要解决的问题。本所反垄断团队和合规团队具有为多家大型企业，包括国企和央企制定相关业务领域反垄断合规指引的实操经验，可以协助客户尽快完善反垄断合规管理，最大限度化解和降低反垄断合规风险。