汇业评论

文 | 黄晓玲 汇业律师事务所 律师

笔者代理的“崔某诉A公司、B公司劳动争议案件”被广东省律师协会评为广东省2017年度劳动争议十大典型案例。该案例是一起关于劳动者不胜任工作被公司依据《劳动合同法》第四十条第（二）款解除劳动合同的纠纷。众所周知，对于劳动者不胜任工作而解除劳动合同的纠纷，司法实践上对企业的举证要求非常高，因为企业不仅要证明劳动者不胜任原有工作，同时还要举证证明对劳动者进行过培训或调岗，此外还要举证证明劳动者经培训或调岗后仍然不胜任工作。每一个环节都需要充分的证据进行证明，从而形成完整的证据链条，这样才有可能被劳动仲裁委或法院认可公司的解除决定具备合法性，当然工作的安排是否具备合理性也同时是劳动仲裁委或法院会考虑的重要元素之一，一旦考核标准或考核结果不具备客观、合理性，同样会被仲裁员或法官质疑公司解除决定是否存在故意或针对性的可能而认定公司解除劳动合同违法。因此企业在这类型的争议案件中，胜诉率一直是非常低，《劳动合同法》第四十条也经常被戏称为“僵尸条款”，对企业来说不具备可适用性。笔者仔细研究该起“不胜任工作解除案”的案情并组织证据材料进行答辩，基于完整的证据链条和严密的论述，公司的解除决定最终获得劳动仲裁委和一审、二审法院法官的认可，被认定为合理合法。

◆ 案件经过

崔某自2008年5月19日入职A 公司，从2011年10月1日起原告与B 公司（A 公司与B公司系关联公司）建立劳动关系，并于2013年7月1日，签订无固定期限合同，合同约定崔某职务为开票员。2014年12月至2016年2月期间，崔某在开票工作中出现多次工作失误且不服从B 公司要求增加其开票量的工作安排（崔某原开票量为1000张，公司要求额外增加200张开票量）。B公司于2016年3月4日与崔某谈话并为其制定了为期4个月的绩效改进计划（2016年3月至6月）。但至2016年6月，崔某的工作表现仍无任何改进且依然不接受公司增加其开票量的工作安排。B公司于2016年7月1日依据《劳动合同法》第四十条第（二）款的规定解除与崔某的劳动合同，同时支付经济补偿金与代通知金九万多元。2016年8月10日，崔某提起劳动仲裁。同年10月13日，劳动仲裁委作出裁决：驳回崔某要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额8万多元的仲裁申请。崔某于同年10月26日诉至一审法院，请求判令A公司与B公司连带支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额八万多元。2017年3月8日一审法院驳回崔某全部诉讼请求。崔某不服一审判决上诉至中院，中院于2017年8月13日驳回崔某全部上诉请求，维持一审判决。

◆ 案件难点：

1.如何证明工作量的增加具备合理性？

2.电子邮件发送的绩效改进计划是否能构成“培训”？

● 劳动者观点：

1. 公司突然要求增加开票量已经超出其工作的负荷，不合理。

2. 公司以其他员工开票量高为由要求增加崔某工作量，也不具备合理性，因为两者之间没有可比性，崔某负责较多VIP客户，开票上有特殊要求，需要花费时间特殊处理，因此不能单纯以总开票量作为对比的因素。

3. 公司业务量激增，应当招聘新员工，而非“压榨”现有员工，一昧要求崔某超负荷工作。

4. 公司所谓的“绩效改进计划”是单方的指令和要求，并不属于“培训”，也不具备可操作性。

● 用人单位观点：

1. 同岗位中仅有两名开票员，崔某为入职8年的老员工，但是现在的开票量仅为1000张左右，另一名员工入职仅一年，每月开票量平均为1500张。崔某不愿意承担的开票量，最终都由另一名员工负责完成，导致另一名员工开票量特别大，而由于另一名员工年资短，其工资反而远低于崔某，已经造成严重的不公平现象。公司提出要求崔某额外承担200张的开票量，从而减轻另一名员工的开票量负荷，具备合理性。

2. 崔某和另一名员工每月均会将自己的工作记录发送给公司，工作记录中会载明员工每一项工作任务所花费的时间，可以进行一一对比说明崔某即使负责VIP客户数量比另一名员工多，但是其他工作量仍然均远低于另一名员工。

3. 虽然公司业务量增加，但是公司也同时配备了更为先进的开票系统，便于员工操作开票，很多数据已经录入的情况下，是可以自动生成票面信息，无须逐一录入，以此说明公司可以在现有人员中合理安排工作。

4.跨国集团公司的管理化特点，不以公司主体为单位，而是以部门为单位，一个部门贯穿多家公司，因此开票员的上司在异地，开票员的工作考核和安排历年来都是以邮件形式进行，再配合电话例会。根据公司管理的特点，公司将“绩效改进计划（KPI）”通过电子邮件发送给崔某就符合常理，同时KPI中详细描述崔某每月工作情况，指出工作中不足，再提出改进的步骤和方式。时间持续四个月，给予了合理的改进期限。

● 广州开发区劳动人事争议仲裁委员会观点（劳动仲裁阶段）：

1. 关于崔某不胜任工作的问题。

公司提供的证据已充分证明崔某多次拒绝上司作出的工作调整、工作安排，崔某在对其上司的回复以及庭审期间均以其工作量已达饱和作为其拒绝工作安排的抗辩理由，但崔某并无任何证据对此予以证明，反之，公司提交的多份崔某及其同岗位同事的工作内容、工作量对比则客观体现了崔某所负责的工作、完成的工作量均与另一名员工存在一定差距，因此本委确认崔某存在相同工作时间内工作完成量远低于同岗位同事、且不具有合理理由情况下拒绝上司工作安排的事实，公司认定其属于不胜任工作合理有据。

2. 关于崔某是否存在经培训仍不胜任工作的问题。

（1）虽然公司并未安排崔某进行专门业务培训，但公司自2016年3月起连续4个月通过向崔某提供专门的绩效改进计划的方式作出了完整的“指出工作存在问题——提出实现改进目标——列出行动规划建议——总结上期完成情况”指导性意见和建议，其实质可等同于定期对崔某进行了专门性、针对性的业务培训。

（2）公司提交的崔某及其同岗位同事工作量的对比可证明，虽然公司对崔某进行了针对性的培训并明确提出改进目标，但崔某自2016年3月-6月期间的工作表现、完成工作量与此前并无明显区别，且期间在上司的建议和要求下，仍坚持拒绝公司的合理工作安排，故可认定崔某经培训后仍不能胜任工作。

● 广州市黄埔区人民法院观点（一审阶段）：

1. 公司要求崔某增加工作量，将每月平均开票量从1000张左右增加到1200张左右，理由是同岗位的另一员工每月的平均开票量为1400-1500张，崔某的工作量明显偏少，根据对比崔某与另一名员工的工作量统计，崔某的工作量有增加的空间，考虑到崔某负责公司重要客户的开票工作，公司要求崔某增加工作量的数量在合理的范围内，崔某拒绝合理的工作安排，公司认定其不胜任工作有理。

2. 公司从2016年3月-6月每个月为崔某制定了业绩改进计划，为崔某减少工作失误、提高工作效率、总结工作情况进行指导，可视为对崔某进行了业务培训，而崔某的工作表现仍无明显提升，继续拒绝公司合理的工作安排。

综上，法院认定公司解除劳动合同决定合理合法。

● 广州市中级人民法院观点（二审阶段）：

原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决、合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述，本院审理期间，崔某既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定。因此驳回上诉，维持原判。

◆ 汇业点评：

本案不仅属于“不胜任工作解除劳动合同”的类型案，其相较于一般的“不胜任工作解除劳动合同案”，又具有其独特性。比如，对于工作安排上，本案并非单纯的在员工职能范围上进行任务的安排，而是在员工原有工作量上进行的增加。如何证明该工作量的增加具备合理性，举证上的难度非常大，特别是要排除劳动仲裁员或法官心证上所可能存在的“偏见”——认为企业故意刁难员工而刻意增加工作量。对于这一点，经办律师巧妙运用对比论证，将同岗位其他员工的工作量与崔某进行可视化对比，从而证明公司的工作量安排具备合理性，消除仲裁员或法官的顾虑。

对于培训的形式，法律没有对此进行过任何限制，因此以“电子邮件发送绩效改进计划”的方式只要能够体现“指导性”和“可操作性”，仲裁员或法官对此也是持“开放”态度，认可其属于“培训”的方式之一，这一点也相当于扩大了培训的概念，不再局限于传统的授课型培训，赋予了“培训”方式的灵活性，给予企业更大的操作空间。