汇业评论

文 | 潘志成 合伙人 段淑婷 汇业律师事务所

一、 疫苗、领事馆凶案与豁免

有人说死亡和税收是最平等的，无人可以幸免，其实传染病和病毒也是这样，无论你是富甲一方，还是一介草民，只要接触到病毒，都会被传染，除非你打过合格的疫苗。合格的疫苗可以赋予你神奇的免疫力，获得免疫力后你仿佛周身涂抹了一层看不见的隔离膜，哪怕置身于传染病患者之中，病毒也不会将你传染。

在美国反托拉斯法中，豁免使用的概念与免疫相同，即Immunity。反托拉斯法原本对相同的行为平等适用，人人都不例外；但在特定情况下，特定行为可以被豁免，也就是说这些行为虽然看上去与普通的违法行为相同，但针对它们反托拉斯法免于实施和适用。是什么神奇力量使得这些行为可以获得免于法律的适用？当然不是疫苗，法律上的豁免通常是为了避免不同国家立法冲突、不同部门立法冲突或者不同政策冲突而采用的一种优先或者礼让安排。讲到这里忽然想到最近在某国驻土耳其领事馆发生了一起凶案，但是该国领馆工作人员却并不一定要按土耳其法律被追究责任，这也是一种与前述避免法律冲突和礼让原则有关的豁免。

在美国反托拉斯法中，典型的豁免是各州如果通过立法明确取消竞争，根据州法优先原则，符合本州立法的行为在该州可以获得豁免适用联邦反托拉斯法。例如，1940年代美国加利福尼亚州曾颁布加州农业配额法案（California Agriculture Prorate Act），根据该法案加州将为葡萄等农作物统一定价和销售，农场主不得自行定价销售。种植葡萄的农场主布朗将该州农业部长起诉至法院，要求判定加州农业分配法案违反联邦反托拉斯法，但最高法院判定加州可以对本州农业和农作物是否需要或消除竞争进行立法，符合州法的行为可以豁免适用联邦反托拉斯法（Parker v Brown 317 US 341, 1941，简称Parker案）。

Parker案之后，美国最高法院通过Boulder案、Hallie案等一系列判例，发展出有关州法优先豁免的判例规则（State Action Immunity）。根据判例规则，如果被告主张适用州法优先豁免，应满足两个条件：其一需证明州法明确取消了竞争，其二需证明该州积极执行和监督该立法，在满足这两个条件的情况下可以豁免适用联邦反托拉斯法。在2013年美国最高法院审理的FTC v Phoebe Putney Health System一案(简称菲比案)中，美国联邦贸易委员会指控被告收购私人医院的行为构成排除限制竞争的集中行为，而被告抗辩称乔治亚州《医院机构法案》明确赋予了该州各县医院机构（hospital authority）可以收购私人医院的权利。最高法院判决认定虽然乔治亚州《医院机构法案》授予各县医院机构收购私人医院的权利，但该州立法并未“明确取消竞争”，因而不满足适用州法优先豁免的第一条件。

二、 豁免与合理分析：索托马约尔之问

在菲比案庭审时，索托马约尔大法官曾提问被告律师一个问题：“被告的行为可以适用合理分析原则进行判定[是否违反反托拉斯法]吗？”索托马约尔大法官提问前还自谦说：“这个问题可能会暴露出我的无知（my question would show my ignorance）。” 实际上，豁免与合理分析判定规则的确有时会让人混淆。

如果执法机关指控被告行为构成垄断，被告可以有两种方式进行抗辩：一种是提出被告的行为可以豁免适用反垄断法；另一种是主张被告的行为不具有排除、限制竞争效果。对于适用合理分析判定规则判定是否违法的行为来说，如果被告举证证明其行为不具有排除、限制竞争效果、或者具有有利竞争效果，也不会被判定违反法律。可见，二者均可作为不违反反垄断法的抗辩。

然而，豁免与合理分析判定规则存在诸多本质区别。二者不仅性质不同，适用的结论不同，适用的方法也不同。

区别一：性质不同。豁免是为避免法律冲突或政策冲突而进行的优先安排，因此豁免不是一种行为是否存在排除限制竞争效果的分析判定方法；而合理分析判定规则是一种分析判定方法。

区别二：适用结论不同。如果被告以其行为适用豁免抗辩成功，无论该行为是否损害竞争，均可以豁免适用反垄断法；而若被告提出应以合理分析判定规则判定其行为是否损害竞争，即便法院同意，其仍面临不确定的结果，如果其行为均已损害竞争效果，仍可能被判定为违法。

区别三：适用方式不同。二者在适用顺序上，被告应首先提出是否适用豁免的抗辩，如果可豁免，完全无需考虑行为是否具有排除限制竞争效果；如果不适用豁免，再考虑是否可以依据合理分析判定规则，证明行为不存在排除限制竞争效果。

在前述菲比案中，被告从下级法院开始一直到最高法院，一直以其收购医院的行为可以得到豁免进行抗辩。现在最高法院判定对其行为不能适用豁免，也并不必然表明行为会违法，被告仍然可以根据合理分析判定规则进行抗辩。对于涉嫌违反反垄断法第十四条的转售价格限制行为，理论界和实务界比较流行的观点是采用原则禁止+个案豁免的分析方式判定其是否违法。

三、 我国反垄断法中的豁免及第十五条适用中的误区

我国反垄断法第十五条规定特定类型的协议不适用反垄断法，其中包括：1）为改进技术、研究开发新产品的协议；2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的协议；3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的协议；4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的协议；5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的协议；6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的协议等（六种协议）。虽然第十五条文字中未提及豁免，使用的是不予适用表述，但司法实践中该条款被视为豁免规则。

同时，对于涉嫌违反反垄断法第十四条的转售价格限制行为，我国理论界和实务界比较流行的观点是采用原则禁止+个案豁免的分析方式判定其是否违法。在发改委及各地物价机关查处的许多案件中，处罚决定书通常会写道：“本机关认为，当事人与其交易相对人就涉案产品达成并实施固定转售价格和限定最低转售价格的垄断协议，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十四条第一项、第二项的规定，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益，且当事人在多次陈述意见过程中没有主张、也没有证明上述行为符合《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定的豁免情形和豁免条件，依法应予以处罚。”

根据我们前述对豁免及合理分析判定规则的介绍，这种原则禁止+个案豁免的分析方法可能会存在以下逻辑误区：

误区一：第十五条规定的六种协议均属于具有横向协议性质的协议，例如联合研发、联合限产、标准化分工、出口定价协调等等，而第十四条所针对的是具有纵向协议性质的协议，第十四条所针对的行为事实上无法适用第十五条的豁免，成为申请适用者的第二十二条军规。

误区二：第十五条规定的豁免是类型化豁免，不是分析判定规则。该条规定的六类协议，被告只需要证明属于这六类协议，即可获得豁免（部分协议还需证明消费者可以获得利益）。因此，如果说对于限定转售价格行为的分析判定规则是原则禁止（第十四条）+个案豁免（第十五条），这一分析判定规则事实上既没有分析步骤、也没有举证责任分配和证明责任分配，是没有分析规则的分析规则。

误区三：被告如果真正依据第十五条提出豁免抗辩，也应当首先提出豁免抗辩，然后在豁免抗辩不能成立的情况下，再来分析行为是否具有损害竞争效果，因此其公式应为豁免+竞争效果分析（无论是采取本身违法判定规则、合理分析判定规则还是快速检视判定规则）。