汇业评论

文 | 潘志成 合伙人 段淑婷 汇业律师事务所

最近国内外发生了许多真相无法查明的事情，美国最高法院大法官候选人在其任命过程中也遇到了一桩。一位女教授福特对其提出性侵指控，福特本人提交了通过测谎的证据。为此美国参议院司法委员会专门举行听证会，分别听取了指控者福特教授和被指控者卡瓦诺的陈词，随后还启动美国联邦调查局调查。虽然最终无法确切证明相关事实存在，卡瓦诺也勉强通过参议院表决获得任命，但福特教授的指控事实真相究竟如何无人知晓。

卡瓦诺成为大法官之后，也许会沮丧地发现，竟然还有更多无法查明真相的事实需要其去面对，好在其不再是需要自辩清白的当事方，而是作为定纷止争的裁判者。例如在反垄断案件中，原告指控被告行为构成垄断，但垄断是一种损害竞争的行为，而损害竞争又是个看不见、摸不着的抽象概念，没有指纹、带血尖刀等客观存在的证据，甚至不能通过测谎证明，更多需要依据市场界定、市场支配力认定等经济分析才能得出，所以损害竞争的事实真相往往无法查明。

很多批评者认为卡瓦诺在听证会上自辩清白时情绪过于激动，担心其缺乏大法官本应具有的冷静和客观的品质。其实作为裁判者的卡瓦诺大法官不用慌张，尽管其一百多位前任大法官中无人能自称具有堪比所罗门王般的智慧，但还是积累出一些判定方法和规则。例如对前述反垄断案件中的垄断事实判定，大体上有以下三类判定规则：

1、 本身违法（合法）判定规则/per se unlawful (lawful) rule

本身违法（合法）判定规则就是不管特定行为是否会损害竞争，只要被告有了特定行为，就构成违法（合法）。例如，只要被告订立价格垄断协议，不管该协议是否会真正损害竞争，单单凭订立协议的行为就可以认定违法。

本身违法判定规则的优点是执行起来非常确定，不像合理原则那样还需要考虑相关市场界定、市场支配力等很多因素才能判定特定行为是否违法。按照本身违法判定规则，原告无需承担太多举证责任，被告也没有举证反驳的机会。在美国反托拉斯法执法早期，尤其是最高法院怀特大法官在标准石油公司案中适用合理原则判定被告行为是否违法之后，有一段时间反托拉斯执法难以推行，各级法院的法官们纷纷呼吁对判定特定行为是否构成反托拉斯违法应当确立明确的判定规则。曾当过总统、后来又成为大法官的塔夫脱曾在判决书中说，没有确定的判定规则，[凭借其他因素]判定特定行为是否构成反托拉斯违法，就如同在疑问之海放舟，漂到哪里是哪里。

本身违法判定规则的缺点是简单粗暴，往往将不损害竞争的行为也判定为违法。随着人们对各自特定商业行为的竞争效果分析的认识提高，以及美国最高法院的判例发展，越来越少的商业行为会被单纯因行为存在即被判定为违法，现在仅对于横向价格协议行为等少数行为，法院还适用本身违法。

2、 合理分析判定规则/rule of reason

与本身违法原则相对的判定规则是合理分析判定规则，合理分析判定规则不仅仅看被告是否存在特定行为，还要看该行为是否合理（或不合理），也就是要看行为是否会产生排除、限制竞争的效果。例如，仅仅订立了固定转售价格的协议，并不一定违法，关键还要看该协议是否具有损害竞争的效果。

合理分析判定规则的优点是能够更准确地判定特定行为是否真正损害竞争，从而使司法判决更具有正当性基础。在美国标准石油公司案中，怀特大法官曾在判决书中写道，适用合理分析判定规则判定被告行为是否违法是普通法的内在要求，唯有不合理的才不合法。言下之意，许多限制性行为看似限制贸易，但具有商业上的合理性，不会损害竞争，反而会促进竞争。

合理分析判定规则事实上也是一套完整的举证责任分配规则。2018年6月托马斯大法官在美国运通卡案中曾详细阐述了这套举证责任分配规则的三个步骤：步骤一，原告要先举证证明被告行为具有损害竞争效果（而不能仅仅证明特定行为存在）；步骤二（在原告完成步骤一的基础上），被告举证证明其行为具有有利竞争效果；步骤三（在被告完成步骤二的基础上），原告要举证证明被告可以采取其他不损害竞争的方式实现其欲达到的有利竞争效果。

合理分析判定规则虽然可以更准确地判定特定行为是否真正损害竞争，但其缺点也显而易见，完成一整套举证需要产生大量的成本，尤其是对于原告而言，证明被告的行为具有损害竞争效果非常困难，即便是美国司法部或联邦贸易委员会也常常败诉。布雷耶大法官在2013年最高法院庭审联邦贸易委员会诉阿特维斯案（FTC v Actavis）时将合理分析判定规则比喻为执法机关无法驾驭的怪兽（Administrative Monster），大到不能用，甚至搞不好还让执法者自己丧身于怪兽腹中。1970年代美国司法部曾指控IBM具有垄断行为并提起诉讼，最终经历了11年的诉讼之后撤回起诉，这一痛苦的执法经历被博克（就是那位被参议院否决的大法官候选人）称为美国反托拉斯法执法战场的越南战争。

尽管合理分析判定规则对于原告而言难以操作，随着美国最高法院的判例发展，商业中越来越多的限制性行为被适用合理分析判定规则判定其是否违法，例如经销商转售价格限制条款、纵向非价格限制条款（例如美国运通卡禁止转介条款）等等。

3、 快速检视判定规则/quick look rule

本身违法判定规则简单易行但缺乏准确性，合理分析判定规则判定准确但又难以操作，二者都有明显的优点和缺点。随着人们对特定商业行为竞争效果认识的提高、执法经验的积累以及司法判例的发展，对于特定类型的商业限制行为，美国最高法院还发展出介于二者之间的快速检视判定规则（quick look rule）。

所谓快速检视判定规则，又被称为缩减版的合理分析判定规则。就是针对特定商业限制行为，如果人们可以凭借最基本的经济学常识即可判断被告行为具有反竞争效果（an observer with even a rudimentary understanding of economics could conclude that the arrangement in questions would have an anticompetitive effect on customers and markets），则不需要原告举证证明被告行为具有损害竞争效果，而由被告来证明其限制行为具有有利竞争效果，否则就可判定被告违法。

美国的各级法院一直在各类案件中探索适用快速检视判定规则。例如在1999年美国最高法院审理的加利福尼亚牙医协会诉联邦贸易委员会案中，加利福尼亚牙医协会颁布的牙医职业指南中禁止牙医在广告中发布价格信息，尤其是打折信息，联邦贸易委员会指控该行为构成垄断，而第九巡回法院适用快速检视判定规则判定该行为可构成垄断。美国最高法院虽然最终以被告行为的损害竞争效果并未达到可以凭借最基本经济学常识即可判断那么明显，从而推翻了第九巡回法院的判决，但是也在该案判决中指出，并非所有反垄断案件均需要对被告的行为进行完整的合理分析，如果有特定商业行为人们可以根据最基本的经济学常识判断该行为具有反竞争效果，仍然可以适用快速检视判定规则。而前面提到的2013年最高法院审理的联邦贸易委员会诉阿特维斯案，也涉及到法院能否采用快速检视判定规则，判定专利药厂向仿制药厂反向支付费用，让仿制药厂延迟进入市场，是否违反反托拉斯法的问题。

需要指出的是，快速检视方法是建立于对特定商业行为竞争效果分析认知提高、执法经验已较为丰富和成熟的基础上的一种推定方法，因此唯有执法和司法机关确信该种限定行为必然导致竞争损害效果，方可采用这种快速判定规则加以判定。同样，鉴于这种快速判定方法仅基于部分证据作出推定，也应当允许被告可以基于更多的事实证据进行反驳。

4、 结语

其实卡瓦诺大法官在听证会上情绪激动可以理解，面对任命过程中冒出的各种污名指控，想证明自己的清白有时真的挺难，尤其考虑到家人所受到的伤害，即便是钢铁男儿也不会无动于衷，数度哽咽更是无可指责。但是相对于证明自己的清白，判断他人的是非黑白虽然有时也不易，有时也比较简单。哪怕最终的真相无法查清，一些判定方法还是可以借鉴。当然这些方法也不完美，我们期待卡瓦诺大法官可以贡献出新的智慧。