汇业评论

文 | 毕英鸷 汇业律师事务所 合伙人

保证金这一字眼在法律条文及实践中出现、运用的非常广泛，无论是招标、拍卖还是期货交易等，都会涉及保证金的交纳。在融资租赁业务中一般会要求承租人交纳一定数额的保证金用以担保合同的履行。融资租赁合同通常对于保证金的约定是，当承租人违约后，采取抵扣租金、其他费用的方式，达到一定条件甚至予以没收；合同正常履行，到期不计息返还或抵扣最后一期或几期租金的一部分。那么对于这样的约定，保证金有着什么样的法律性质、功能、在实务中应当注意些什么？

一、保证金的法律性质

在实践中，对于保证金法律性质的认定会根据融资租赁合同的约定、实际履行方式综合判定，通常会被认定为质押担保、非典型的担保。

1.质押担保

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干的解释》第85条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以该金钱优先受偿。该规定确定了保证金在符合一定条件下，构成金钱质押，在债务人未依约履行债务时，债权人可以就保证金优先受偿。

该规定极大程度上保障了出租人对于承租人违约时的救济权利，对于是否构成金钱质押，一般应当具备以下条件：

（一）担保合意

保证金质押的成立首先需要当事人之间书面的担保合意，即当事人必须表明愿意以保证金作为主债务的担保，在主合同中或以单独的担保合同的形式予以明确。

（二）交付占有

交付占有是动产质押的成立要件，对于金钱的交付，通常会采取直接以现金交付或将保证金存入以质权人名义开立的保证金专用账户。

（三）特定化

特定化的目的不仅是为了便于明确担保标的，更是一种对外的公示。而特定化的方式较多，最为普遍的方式为：出租人收取保证金时，设立专门的保证金账户。

2.非典型的担保

因多数出租人在收取保证金时，都没有设立专门的保证金账户，而是直接支付至出租人名下的银行账户，并不符合担保法解释第85条要求的特定化；且因为没有实现特定化，出租人其他资金与保证金出现混同，出租人可以自由支配保证金，这与质押的特点相违背。因此不具备质押担保的特点，但是保证金在合同中的体现多为保证合同如约履行，其最基本的功能是具备担保性质，因此认定为非典型的担保。

二、保证金的功能

1.降低融资比例，控制交易风险。出租人采取收取保证金的形式能有效地降低租赁项目中自身筹措的资金，同时也能减少在承租人违约时的损失。

2.提高出租人的内部收益率。保证金通常不计利息，对于租赁期间保证金所产生的利润，由出租人享有，提高了出租人的收益。

3.担保功能。在符合一定条件下，可对保证金享有优先受偿权。

三、实务要点

保证金在融资租赁合同中适用较为广泛，对于保证金的收取如何才能做到合法、起到预期作用，在合同中应注意以下方面：

1. 保证金需要采取书面形式，可以在租赁合同中约定，也可以单独签订保证金协议。

2. 保证金的金额不能过分高，按照行业惯例可以采取租金的10%到20%。

3. 保证金的收取可以采取由承租人或第三人直接支付，在有合同依据的情形下可采取从租赁物的购买款中抵扣的方式支付。

4. 为减少纠纷，建议在合同中明确约定保证金是否计息。

5. 前述提到租赁保证金可能被认定为金钱质押，在合同中没有约定出租人可以自由支配该资金，出租人擅自使用即违反了法律规定，因此在合同中建议明确约定出租人可以自由支配保证金。

6. 抵扣租金等其他费用的顺序如果在合同中没有约定，很容易引发纠纷，不利于出租人的利益保障。建议在合同中约定抵扣顺序为实现债权的费用、赔偿损失、违约金、其他费用、租金。

7. 没收保证金，在实践中判定不一，主要的裁判方向还是采取了抵扣的方式，因此对于保证金是否能够没收，需要慎重处理。

8. 在合同中建议约定抵扣后在一定期限内补足保证金，这样更有利于保障出租人的利益。