汇业评论

文 | 纪玉峰 汇业律师事务所 合伙人

一、问题的提出。

两天前，笔者在一个专业论坛里提出了一个问题，引发了两天的争论。问题是这样的：

托运人委托货代公司办理货物出运，承运人为无船承运人（NVOCC），托运人手里拿到了提单副本，但是一直没有拿到正本提单。本次交易的贸易术语为FOB。货到目的港后，托运人发现货物被放货了。那么问题来了，如果托运人要起诉承运人无单放货，需要持有全套正本提单。

从这个案例中引申出一个问题来：假设货物已经交货，托运人现在可否要求承运人签发并交付正本提单呢？笔者水平有限，试对此论述一二，一家之言，抛砖以求引玉。

二、围绕正本提单签发义务有无时间限制的不同观点。

围绕这一问题，参与讨论的法官、律师各抒己见，各方之间的观点碰撞极为激烈。究其所以然，依照《中华人民共和国海商法》第72条之规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”但该条款并未明示提单签发义务有无截止日期，特别是具体到本案这种情况，假如货物已经交货，托运人现在可否要求承运人签发、交付正本提单呢？

一种观点是：在货物交货后，承运人已经无需再签发正本提单，托运人也无权再要求承运人签发正本提单。这样的观点是基于如下理由：

1、提单本身的功能即限定在from loaded to discharged or delivered 这个区间，承运人的签单义务最迟至放货时终止。当货物卸货或交货后，承运人不再掌管货物，不能再签发正本提单，否则涉嫌欺诈。

2、托运人主张承运人签发正本提单，应当在合理期间内，这个合理期间应当在放货前。

3、结合《中华人民共和国海商法》第71条来看，第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”而货物被交付之后，承运人无法再保证据提单交付货物，因此不能在货物交付之后再签发提单。

另一种观点则认为：《中华人民共和国海商法》第72条明确了货物由承运人接受或者装船后，应托运人的要求，承运人“应当”签发提单。从此条可以引申出：1、应托运人的要求签发正本提单，是承运人的义务；2、前述义务的开始时间是承运人接受或者装船后，但没有规定截止时间。

也就是说，海商法第72条规定了有权要求签发正本提单的时间，但没有明确规定丧失要求签发的权利的时间。

对于以上两种观点，笔者是倾向于后者的。

三、笔者认为，正本提单签发义务并无时间限制。

1、结合海商法条款本身及提单自身属性，不能得出“提单本身的功能即限定在from loaded to discharged or delivered 这个区间”的结论。

前述认为“货物卸货或交货后，承运人不再掌管货物，不能再签发正本提单”的观点主要是基于提单的“物权凭证”属性，然而在考虑承运人签单义务时，应当对《中华人民共和国海商法》第71条进行完整的理解。该条的后半部分规定：

“……提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”

也就是说，在此必须考虑提单的其他功能。提单的功能除了“运输合同的证明”、“收据”、“物权凭证”、“债权凭证（这一点在学术上有争论，但最高人民法院第一巡回法庭在建行荔湾支行 vs 广东蓝粤能源发展有限公司一案中作此认定）”外，还有“承运人据以交付货物的保证”。

在提单电放、海运单等情况外，凭正本提单放货是业内的主要做法，此处的“据以交付货物的保证”在大部分情况下指的是正本提单，这一点似无异议，否则无单放货之诉由便不应存在。但是此处正本提单的签发绝不应该限制在“交货前”，否则这里的“保证”作用就难以完整体现。这里的保证的实质，是确保承运人能够按照托运人的要求正确交付货物。

比如，承运人签发了提单副本，没有签发正本，这样的提单副本也有“运输合同的证明”、“收据”功能，但是却不能作为物权凭证，更无法保证“承运人据以交付货物”。一旦承运人擅自交付货物，保证即形同虚设。若认定“提单本身的功能即限定在from loaded to discharged or delivered 这个区间”，所以交货后不能再签发正本提单，此等“形同虚设”便与法条的“保证”规定形成抵触。

与之相反，交货后承运人仍然负有签单义务，才会更大限度地让承运人承担这个“保证”义务，防止承运人因故意或过失损害托运人的合法利益。这样的认定与71条的精神才是一致的。

2、从目前行业实际的角度来看，对正本提单签发义务进行时间限制，也不利于市场公平，并将严重影响贸易。

2018年1月，海关总署发布数据称，2017年我国货物贸易进出口总值27.79万亿元人民币，其中，出口15.33万亿元，增长10.8%。具体情况有几个方面，在此不必赘述，其中有两点：其一、一般贸易进出口较快增长，比重上升。其二、机电产品、传统劳动密集型产品仍为出口主力。这意味着传统制造业产品仍在我国出口中占重头，事关国计民生。

从国际贸易和航运的长期实践来看，有相当数量的国外买家在国内进行采购时喜欢选用FOB术语，FOB对于托运人来说虽然有一定的便利（比如货过船舷即为交货，风险转移），但是隐患不可小视。在此贸易术语条件下，运输由国外买家安排，托运人对于承运人几乎无法制约。早在2000年，当时的外经贸部曾发［2000］外经贸发展运函字第3040号函警告称：“近年来在国际贸易中，进口商使用FOB条款并指定境外货代安排运输的情况与日俱增。有些指定货代心存不善，与进口商串通一气，搞无单放货，使我出口企业货、款两空。也曾发现进口商特意设置货代来国内进行骗货的案例。”

然而时至今日，仍然有大量国外买家坚持FOB条款并指定安排运输，这里的指定包括指定船公司和指定的境外货代（境外货代再指定境内货代）。在此情况下，货物的控制权就始终掌握在境外买家、货代手中，承运人听从货代的指令。一旦指定的境外货代与收货人串通在一起，就会使托运人的货、款全落空。

接受货代（NVOCC）提单正本尚有如此大的风险，更何况连正本提单都拿不到？现实中许多托运人在出运货物时因为种种原因（诸如“交易的便利”、“信任”等等）准备电放，货代只向其提供提单副本，甚至连副本都不提供，只提供提单复印件等等，导致货到国外后被提走的情形极为多见。国内出口商能不能够在放货后要求承运人交付正本提单，并据以追究承运人的放货行为，不应视为是一个或几个个案，这是会影响我国相当数量出口商生存、并进而影响我国外贸形势的问题。因此，在海商法没有明确做出规定的情况下，不应在司法实践里对托运人要求承运人签发正本提单的权利进行限制。

3、最高人民法院相关判例也反映出对托运人“要求承运人签发正本提单权利”进行保护的倾向，反对进行限制。

最高人民法院（2012）民申字第1100号案（太平船务有限公司vs龙海市格林水产食品有限公司、中国外运福建有限公司漳州分公司、太平船务（中国）有限公司、太平船务（中国）有限公司厦门分公司海上货物运输合同纠纷再审案）中，在承运人太平船务有限公司（以下简称“太平公司”）确认已经放货的情况下，龙海市格林水产食品有限公司（以下简称“格林公司”）即主张太平公司负有签发提单并凭单交货的义务。

最高人民法院在该裁定中认为：“……根据《中华人民共和国海商法》的有关规定，货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。……太平公司应当按照提单样稿确定的内容签发提单，并按照提单样稿的约定履行运输合同承运人的义务。太平公司认为格林公司未明示确认提单样稿，该提单样稿的内容就不成立的主张缺乏充分的事实和法律依据。因太平公司没有按照提单样稿签发提单，无法按照提单样稿的约定在目的港凭单交付货物。太平公司没有谨慎履行交货义务，造成格林公司的损失，太平公司应当承担赔偿责任。”

从中可以看出，最高人民法院并不因太平公司已经放货，且格林公司手中不持有正本提单，而认定格林公司没有要求太平公司承担签单义务并且凭单交货的权利，反而因为太平公司没有凭单放货而认为其没有谨慎履行交货义务，并要求其承担赔偿责任。这已经说明了最高人民法院保护托运人“要求承运人签发正本提单权利”的倾向。结合《中华人民共和国海商法》的规定，以及长期贸易实践，笔者认为最高人民法院的这一裁定是有指导意义的。

因此，笔者认为，无论是基于法律本身、贸易实践还是司法实践，承运人的正本提单签发义务均不应有时间限制。