汇业评论

文 | 丁龙兵 合伙人 蒋文健 汇业律师事务所

“你们这么知名的跨国公司怎么会搞这么一个管辖约定的啦，还要到美国法院去起诉的，写合同的时候不知道请个律师啊？”“你们既然约定到澳洲法院去起诉，干嘛跑到中国法院来起诉？还约定适用澳洲的法律。你们去那边起诉不是蛮好嘛！”……是啊，既然想在中国起诉，为何合同里还要约定到外国法院去起诉？在涉外合同诉讼中，这样看起来不太符合常理的例子并不少见，尤其常见于跨国公司总部制定了使用于全球的合同标准条款和条件的情形。那么，问题来了：在约定了外国法院管辖的情况下，甚至在还约定了适用外国法律来解决争议的情况下，究竟可不可以在中国法院起诉？

一、一则案例

A公司为注册于澳大利亚的一家公司，B公司为注册于中国大陆境内的公司。2016年，A公司与B公司商定由A公司以订单方式向B公司采购由B公司生产的货物，同时约定：双方之间有关的争议提交加拿大法院裁判，并选择适用加拿大法律来解决争议。A公司将上述货物销售给了注册于澳大利亚的C公司，并由B公司直接将货物从中国运送至C公司在澳大利亚的地址，A公司向B公司支付了所有货款。之后，因货物存在质量问题，A公司与B公司发生争议，协商未果，A公司决定通过司法手段获得救济。

考虑到维权成本、判决执行等方面，A公司想在中国法院对B公司提起诉讼。然而，在双方已经约定了外国法院管辖并且准据法为外国法的情况下，问题就出现了：

1、是应当适用中国的法律还是加拿大的法律来判断管辖约定条款的效力？

2、中国法院是否有权受理并审理A公司针对B公司提起的诉讼？

二、根据中国的法律和司法实践，中国法院将会适用法院地法判断涉外管辖约定条款的效力

在上述案例中，当事人约定了争议解决的管辖法院，还约定了适用的准据法，该如何判断该管辖约定的效力？此问题的关键是要确定依照哪一个国家的法律来进行判断，即确定审查管辖约定条款效力的准据法。

1、不能依据当事人约定的准据法来判断涉外管辖约定条款的效力

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）第三条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”；第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律”。对于前述条款的“适用法律”通行的理解是，该法律指的是解决争议所适用的实体法，而不包括冲突规范和程序法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第四条“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”的规定来理解，在中国境内进行民事诉讼，程序问题还是必须遵守《民事诉讼法》；也就是说，根据中国法律，当事人选择适用的外国法并不包括外国的程序法。因此，依据中国的法律规定，不能直接依据当事人约定的准据法来判断涉外管辖约定条款的效力。

最高人民法院在山东聚丰网络有限公司诉韩国MGAME公司、第三人天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议上诉案[(2009)民三终字第4号]公报案例中的【裁判摘要】部分明确表达了其观点，“涉外合同的当事人协议选择适用法律与协议选择管辖法院是两个截然不同的法律行为，应当根据相关法律规定分别判断其效力。对于协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法进行判断，与准据法所属国的法律规定无关”。即，最高人民法院认为，应当依据法院地法来判断管辖约定条款的效力，而不能依据当事人选择适用的准据法或该准据法所属国的法律来判断管辖约定条款的效力。

2、中国法院依据中国法律来判断涉外管辖约定条款的效力

《民事诉讼法》第四条规定 “凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”；同时，第二章专门对“管辖”进行了规定；并且，第二百五十九条规定，“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”。此外，根据《民事诉讼法》第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。根据前述法律规定，中国法院将首先依据《民事诉讼法》来判断涉外管辖约定条款的效力。

最高人民法院在再审申请人上海衍六国际货物运输代理有限公司与再审被申请人长荣海运股份有限公司海上货物运输合同纠纷案［（2011）民提字第301号］中明确，“管辖权属于诉讼程序问题，应适用法院地法进行审理。因此，应适用中华人民共和国法律，判断涉案管辖条款能否排除中国法院的司法管辖权，以及一审法院对本案是否具有管辖权。长荣公司主张应适用美国法律和司法制度，确定涉案提单管辖条款是否有效的主张没有法律依据，本院不予支持”。

此外，最高人民法院在上诉人澳大利亚杜罗·费尔格拉私营与被上诉人大连华锐重工国际贸易有限公司信用证欺诈纠纷一案［（2017）最高法民辖终264号］中亦表明了其一贯的立场，“本案中，独立保函未约定管辖或仲裁条款，仅约定‘此无条件履约保函受西澳大利亚法律管辖并据其解释’。上述约定属于当事人之间对保函实体问题准据法的约定，涉及保函欺诈侵权纠纷的管辖问题作为程序性事项，应当适用法院地法判断，不能适用西澳大利亚法律解决本案管辖权争议”。

综上，根据中国的法律和最高人民法院的审判实践，中国的法院认为管辖权属于程序性事项，应当适用法院地法，即依据中国法律判断其对原告提起的诉讼是否具有管辖权。

三、涉外诉讼管辖约定应当遵循与所涉争议具有实际联系的原则，否则依据中国法律将被认定为无效约定

1、涉外诉讼管辖约定对于管辖法院的选择应当遵从“实际联系原则”

《民事诉讼法》第三十四条规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”，从法律层面明确了当事人应当从与争议具有实际联系的地点中选择管辖法院；此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民诉司法解释》）第五百三十一条第一款规定，“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖”，明确了涉外合同可以书面协议选择与争议有实际联系地点的外国法院管辖。

《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要（南京会议纪要）（2005）》（法发〔2005〕26号，2005年12月26日）对于在司法审判实务中如何界定“实际联系”进行了明确。该纪要第一条第4项规定，“人民法院在认定涉外商事纠纷案件当事人协议选择的法院是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定的‘与争议有实际联系的地点的法院’时，应该考虑当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等因素”。

最高人民法院在上述提及的(2009)民三终字第4号民事判决中反复强调，当事人协议选择管辖法院应当遵从“实际联系原则”。

2、如果当事人选择的管辖法院所在地与合同争议无实际联系，该约定是否可能被认定为无效？

最高人民法院在（《最高人民法院关于金利公司与金海公司经济纠纷案件管辖问题的复函》，法函〔1995〕89号）曾经阐明了其对于上述问题的观点，认为当事人选择的管辖法院超出了《民事诉讼法》关于当事人可以选择的法院的，其协议管辖的条款无效。

最高人民法院在有关的案例[可参见：吉林新元木业有限公司与欧航（上海）国际货运代理有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷管辖权异议申请案，(2013)民提字第243号；广西金桂浆纸业有限公司与中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司建设工程合同纠纷上诉案，(2016)最高法民辖终2号]中亦明确表明，当事人选择与合同争议无实际联系的地点的法院作为管辖法院的约定是无效的。

3、当事人选择适用了某国（某地区）的法律，是否可以被视为具有了“实际联系”？

有人认为，《民事诉讼法》第三十四条规定并非是“穷尽性规定”，只是列举了部分可供选择的法院，还有一个“等”字；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》更是在前述法律规定之外增加了一个“侵权行为地”，还附加了“与争议有实际联系地点的外国法院”。也就是说，除了法律规定和司法解释明确规定的可供选择的法院之外，应当还存在着其它可供选择的“与争议有实际联系地点的外国法院”，譬如当事人约定适用的准据法所在地的法院。

广东省高级人民法院在深圳市天佶投资担保有限公司与艾斯克拉温尼斯租船公司海事担保合同纠纷［(2015）粤高法立民终字第619号］一案的终审裁定中认定，“由于当事人仅仅是选择了解决争议所应适用的法律而并无其他连接点，故不能以存在'适用英国法'的约定而认定英国伦敦与本案争议有实际联系”。

在再审申请人上海衍六国际货物运输代理有限公司与再审被申请人长荣海运股份有限公司海上货物运输合同纠纷［（2011）民提字第301号］中，当事人约定了“所有与该运输有关的纠纷必须且只能在美国纽约南区联邦法院提起诉讼和审理”，并且“本提单项下的所有诉讼适用美国法律”。但是，最高人民法院在裁决时认为，“美国纽约南部地区或纽约县既非提单签发地、运输始发地、目的地，也不是当事人住所地、登记营业地、标的物所在地，与本案争议没有实际联系”，并没有因为当事人选定了适用美国的法律而认定原本与争议无实际联系的美国法院取得管辖权。

对于这一问题，奚晓明在《论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定（上）》中曾经提到了“中化江苏连云港进出口公司诉中东海星综合贸易公司（住所地在阿联酋）买卖合同管辖权异议案”，认为当事人选择了适用瑞士法作为准据法，这一事实足以表明瑞士与该案具有实际联系。然而，从最高人民法院近年来的裁判案例来看，这一观点并未持续下去；笔者亦未检索到最高人民法院有采用这一观点的其它案例。故，这一观点可视为个案中个别法官的意见，不能视为最高人民法院的裁判标准。

因此，根据中国的法律和司法实践，涉外的当事人在协议约定管辖法院时，必须遵循“实际联系原则”，不得违反《民事诉讼法》、《民诉司法解释》关于约定管辖的规定。否则，该等管辖约定将被中国法院认定为无效约定。 

四、总结与提醒

回归到文初所提到的问题，在中国批准《公约》之前，中国法院仍然将根据法院地法，以实际联系原则为核心判断一般的涉外合同中关于协议管辖法院约定的有效性，即：由于A公司与B公司选择的管辖法院（加拿大法院）与该案争议没有实际联系，法院将认定该管辖条款无效。由于《民事诉讼法》第四编没有对涉外民事案件的管辖问题进行专门的规定，则依据《民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”来确定管辖法院。由于B公司住所地在中国，所以中国法院将会受理该案。

值得注意的是，最高人民法院在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（法发〔2015〕9号）中提出，“要充分尊重‘一带一路’建设中外市场主体协议选择司法管辖的权利，通过与沿线各国友好协商及深入开展司法合作，减少涉外司法管辖的国际冲突，妥善解决国际间平行诉讼问题。要遵循国际条约和国际惯例，科学合理地确定涉沿线国家案件的连结因素，依法行使司法管辖权，既要维护中国司法管辖权，同时也要尊重沿线各国的司法管辖权，充分保障‘一带一路’建设中外市场主体的诉讼权利”。这也意味着中国法院在有关涉外管辖约定的裁判问题上，不再简单地从司法主权的角度出发，需要“妥善解决国际间平行诉讼问题”还要充分考虑和解决“平行管辖”的问题，避免涉外司法管辖的国际冲突；其次，要遵循“国际条约和国际惯例”，不再局限于以中国的国内法来审查司法管辖权。

此外，2017年9月12日，中国政府签署了《选择法院协议公约》（“公约”）。该公约第二章管辖权明确规定了选择法院协议的效力适用被选择法院地法，并且未强制要求当事人选择的法院须与案件争议有实际联系（仅是在第十九条将无实际联系规定为拒绝管辖的例外，且必须有缔约国明确声明）。如果该案发生于该公约在中国与加拿大均生效之后，答案是否仍然会相同？这还有待于中国在批准该公约时的态度和立场。但是，无论如何，由于该公约要求受理案件的法院将自己置身于被选择法院的视角，依据被选择法院所属国法律包括冲突法的规定作出判断，同时将实际联系原则作为限制管辖权的例外需要缔约国明确声明，这些都与中国司法实践大相径庭。

综上，对于涉外合同当事人来说，如果想在中国法院解决可能发生的争议，应当重视协议约定管辖的条款，从管辖与执行的层面审慎选择管辖法院以及所适用的法律，切勿盲目地使用标准格式而不当地排除了中国法院的管辖权。