汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

近期，国务院宣布决定取消11项行政许可等事项，其中包括台港澳人员在内地就业许可。而此前设定行政许可的上位法依据为《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（以下简称“规定”），该规定第八条明确，“劳动保障行政部门应当自收到用人单位提交的《台湾香港澳门居民就业申请表》和有关文件之日起10个工作日内作出就业许可决定。对符合本规定第六条规定条件的，准予就业许可，颁发就业证；对不符合本规定第六条规定条件不予就业许可的，应当以书面形式告知用人单位并说明理由。”

那么行政许可取消后，对用人单位使用台港澳人员到底有哪些影响呢？

根据现行法规，中国境内用人单位使用台港澳人员的用工方式仅限于全日制劳动关系用工和境外委派，如采用兼职劳务、非全日制、劳务派遣等用工方式，用人单位往往无法获得行政许可，故针对台港澳人员的用工方式明显比中国籍员工更窄，一旦就业许可取消后，用人单位通过兼职、劳务派遣、非全日制等方式使用台港澳人员将不受限制，除非人保部专门对此作出限制。

此前，台港澳人员在内地就业，如果没有办理就业证，不属于劳动关系范畴（部分地区按无效劳动关系处理），双方如发生劳动争议，仲裁委员不予受理，即使台港澳人员向人民法院起诉，也不适用劳动法律法规审理，这也意味着没有办理就业证的台港澳人员不能依据中国劳动法主张未签订劳动合同的二倍工资、带薪年休假、经济补偿金、赔偿金等项目，除非双方合同另有约定。

一旦就业许可取消，在符合用工事实的情况下，双方权利义务按劳动关系处理，台港澳人员的权益保护将明显加强，也间接增加用人单位的管理成本。

社会保险缴费往往以劳动关系建立为前提，此前如未办理就业证，用人单位无需缴纳社保。就业许可取消后，劳动关系的实际覆盖范围将明显增大，用人单位的缴费成本将明显增加。特别在上海，用人单位就台港澳人员往往参照外籍员工不缴纳社保，新规或将推动人保部就此专门立法，修改《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，强化用人单位的缴费义务，对外籍员工的社保缴费也将产生的间接影响。

于此同时，住房公积金是否强制覆盖台港澳人员也将成为用人单位不得不关注的问题。

《劳动合同法》规定，用人单位在特定条件下（连续工作满十年；连续订立两次固定期限合同等）有义务与劳动者签订无固定合同。在就业许可制下，台港澳人员就业证办理有期限限制，无法办理无固定期限的就业证，故在司法实践领域一般不支持台港澳人员主张签订无固定期限劳动合同，就业许可取消后是否改变既有做法有待进一步观察，但依笔者预测参照适用的可能性极高。

此外，中国员工达到退休年龄，用人单位可终止合同。而台港澳人员是否强制执行中国的退休年龄政策在目前中国各地的司法实践中尚无定论，就业许可取消后，该问题仍有待相关部门明确。

目前个人所得税法修订已箭在弦上，按照原《个人所得税法实施条例》规定，台港澳人员参照外籍员工执行附加减除费用标准为1300元，现行的扣除标准总计为4800元，个税法调整后或将继续增加，预计不会因为就业许可取消而取消附加扣除标准。

《劳动争议司法解释四》第十四条规定，“……香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”在就业许可取消但司法解释仍继续有效的情况下，台港澳人员用工关系的认定将遭遇法律适用上的挑战。

按照最高院的立法计划，司法解释五预计在2019年公布，台港澳人员就业许可取消或将推动司法解释五对该问题进行修订或明确，减少不必要的争议。