汇业评论

文 | 何四为 汇业律师事务所 合伙人

《仲裁法》第十三条规定：仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：

• （一）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满八年的；

• （二）从事律师工作满八年的；

• （三）曾任法官满八年的；

• （三）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；

• （五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。

仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。

根据仲裁法的规定，仲裁员一般从以下的行业中选拔：律师行业、仲裁机构工作人员、担任过审判员的法律人士、高校或研究机构专业人士、企业或事业单位专业人士、政府机关工作人员经批准后可以担任。

根据笔者的统计，仲裁机构能够参加庭审的仲裁员以律师和高校专家、仲裁机构工作人员为主。从笔者经办的案件来看，除少数案件因需要行业内专家组庭外，其他案件基本上以上述人员为主。

《仲裁法 》第三十条规定：仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。

仲裁庭可以由一名仲裁员组成，也可以由三名仲裁员组成。组庭方式的选择通过以下途径实现：

1.双方约定组庭方式。双方可以约定或共同请求采取一名或三名仲裁员组成仲裁庭，不受仲裁委员会规则限制。

2.根据仲裁委员会规则确定。如西安仲裁委员会规则规定，争议金额在10万元以下的案件由一名仲裁员组成仲裁庭。

《仲裁法》第三十一条规定：当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。第三十二条规定：当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

仲裁员的选定方式包括两种：自行选定或委托仲裁委员会指定；

首裁的选定方式包括四种：

• （1）共同选定；

• （2）共同委托各自的仲裁员选定首裁；

• （3）共同委托仲裁委员会指定首裁；

• （4）各自推荐仲裁员，如名单存在一名仲裁员重合的，则由该仲裁员担任首裁；如存在多名重合或无重合，则由仲裁机构指定。

选定或指定仲裁员的，应当填写选定仲裁员书面文件，并明确选定的仲裁员名单。当事人要求在仲裁机构仲裁名单之外选定仲裁员的，应当经双方约定或同意，并经仲裁机构认可。

（四）挑选仲裁员的策略

1.挑选不当的后果

建设工程争议具有一定专业性，未从事过同类业务的仲裁员往往不能够准确把握案件的要点，通常的缺陷包括：

• （1）仲裁员不能够明确案件的争议焦点；

• （2）仲裁员不能够立即辨别案件的核心事实与非核心事实；

• （3）不能够在庭审中进行针对性发问，以明确案件的客观事实；

• （4）对案件涉及的法律关系性质、效力等难以把握，并导致庭审缺乏效率和效果；

• （5）对争议问题是否属于仲裁庭审理范围难以当庭进行明确。

2.仲裁员选择的标准

为此，选择一名精通建设工程施工实务和法律的仲裁员对于案件审理尤为重要。通常情况下，我们可以通过以下标准选定仲裁员：

（1）公正性与独立性。公正是仲裁的基础，判断仲裁员是否公正可以通过仲裁机构秘书、同行、其他仲裁员了解。而独立性是为了保证选定的仲裁员能够尽量免受外部干扰，遵循仲裁的基本规则。

（2）专业性。最好具有多次处理建设工程纠纷案件的经验，熟悉建设工程法律法规，能够准确识别案件的核心争议焦点，理清案件的事实情况。识别仲裁员的专业性，可以从其从业经历、以往办案的情况、发表的专业文章等去了解。

（3）倾向性。倾向性并不等同于放弃公正的立场，通常情况下，我们选择仲裁员的目的是希望仲裁员能够同意或基本同意我方的观点，即使在案件不利于我方的情况下，也能够最大限度为我方争取利益。因此，在选定仲裁员之前，应当与仲裁员就案件情况及我方持有的观点提前进行沟通，如果仲裁员已经明确其观点将与我方立场相反，则不应当选定其为仲裁员。

（4）影响力。仲裁员的资历代表其在行业或某一领域内长期的经验积累，能够一定程度上影响其他仲裁庭成员的观点。因此，对于复杂的案件，同等条件下，应当尽量选择资历深厚的仲裁员参与。特别是建设工程纠纷仲裁，涉及标的较大，在仲裁过程中，仲裁庭不可避免的会受到仲裁机构内部和外部的压力，选择有社会影响力的仲裁员，可以利用其自身的优势抗击不当的干扰和压力。

3.首裁选择的策略

（1）在共同选定首裁的情况下，提前了解相对方的名单。《仲裁法》仅仅规定双方共同选定首裁的，应当各自向仲裁委员会提交推选的首裁名单，如名单中有一致的，则由共同选定的第三名仲裁员担任首裁。但是，对于名单提交的先后顺序以及名单提交之后是否可以向相对方公开并无明确规定。为此，如果仲裁规则并无禁止性规定，当事人可以在对方提交推选名单后再决定首裁推选名单。如果对方推选的名单中有当事人认可的仲裁员，则可以直接推选其作为首裁。

（2）由仲裁委员会指定首裁的情况下，可以明确排除其中一些仲裁员作为首裁。根据仲裁法以及参考部分仲裁机构的仲裁规则可以看出，指定首裁是仲裁机构的权利，不受当事人的干涉，除非出现仲裁法规定的回避情形。为此，当事人可以通过如下两种情形排除部分仲裁员担任首裁：第一，在推选名单中将拟排除的仲裁员推选为首裁，但该名单不能与对方推选名单出现重合；第二，向仲裁庭秘书反映，不同意特定人员担任首裁；如仲裁机构已经指定的，要求更换。

当事人排除首裁名单的通常情况在于，当事人有理由相信该仲裁员与相对方存在可能影响案件仲裁的利害关系，但并无足够的证据予以证明，为了保证案件客观审理，须提前对此种情况进行预防。比如该仲裁员曾经担任过对方的法律顾问、代理人；该仲裁员在担任当事方其他仲裁案件仲裁员时曾发生不公正、被撤销的裁决情形；该仲裁员曾接受对方宴请、存在非工作期间的密切往来等等情形。

（3）由选定的仲裁员推荐首裁。如西安仲裁委员会仲裁规则规定，当事人可以委托选定的仲裁员推选首裁，如当事人对于选定首裁并无倾向性意见，则可以将推选首裁的事宜委托给选定的仲裁员，由仲裁员向仲裁机构推选首裁。

《仲裁法》第三十四条规定：仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：

• 1.是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；

• 2.与本案有利害关系；

• 3.与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；

• 4.私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

当事人提出回避的，应当在首次开庭前提出。首次开庭后发现回避事由的，应当在庭审终结前提出。

1.仲裁员与当事人一方或其代理人存在老乡关系请求回避。在敬瑁公司申请世纪熙源公司仲裁裁决纠纷一案中，被申请方即以首裁与对方代理人之间存在老乡关系，且为同姓为理由，要求首裁回避。

2.以仲裁员与对方互相为微信好友且在朋友圈互动为由请求回避。

3.以仲裁员与对方当事人之间存在师生、同学、同事关系为由请求回避。

4.以仲裁员相互之间存在老乡、师生、同学、同事关系为由请求回避。

5.以仲裁员曾经担任对方当事人顾问、代理人为由请求回避。笔者经办的一起仲裁案件中，被申请方系当地知名的房地产开发集团且纠纷极多，导致选定的三名仲裁员（均为律师），均曾经给被申请人代理过诉讼案件。

《仲裁法》第三十六条规定：仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。

仲裁委员会针对回避申请，应当出具回避决定书。从司法实践看，仲裁机构对于回避申请采取严格审查的态度，原则上，只要不是法律明确规定的回避事由，均驳回回避申请。仲裁法规定的回避主要基于两个方面：仲裁员与当事人之间存在利害关系；仲裁员与所涉案件存在利害关系。仲裁员之间、仲裁员与当事人之间普通的社会交集均不能成为回避理由。

《仲裁法》第二十七条规定：被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，有权提出反请求。

1.反请求提出的时间

被申请人提出仲裁反请求的，应当在首次开庭前提出。被申请人在首次开庭后提出反请求的，由仲裁庭决定是否受理。仲裁庭未受理的，可以另案申请仲裁。

2.反请求程序

反请求应当根据仲裁申请的要求提交文件并缴纳受理费用，未按期缴纳费用的，视为未提出反请求。反请求提出后，应当给予对方当事人答辩时间。

1.反请求与抗辩的区别

仲裁答辩针对的是申请人的请求，抗辩的目的是为了免除或者减少、延缓自身的责任。答辩是针对仲裁请求事项提出的抗辩理由，包括程序上的抗辩和实体上的抗辩。反请求系与仲裁请求有牵连性的独立的请求，其目的是为了抵销申请人的请求。反请求与答辩的区别在于：抗辩理由系针对仲裁请求，如申请人撤回仲裁申请，则抗辩理由也失去存在基础，而反请求是一个独立的法律关系，申请人是否撤回不影响反请求的审理；抗辩范围不能超过仲裁请求，而反请求范围可以超过仲裁请求范围；抗辩无需另行提起仲裁程序，反请求需要启动程序并受理。

2.建设工程仲裁案件抗辩理由

在建设工程案件中，被申请人通常抗辩理由包括：

（1）主体不适格。包括申请人主体不适格和被申请人主体不适格。笔者经办的第四军医大学智能工程合同纠纷案件中，承包人主体在诉讼之前被注销，并经过了清算。承包人先后通过债权转让方式、原股东股东会决议方式分别以受让债权方和控股股东名义提起诉讼，均被人民法院以主体不适格为由驳回。审查申请人的主体身份应当包括以下几个方面：申请人是否有效存续；是否属于独立的民事主体；申请人是否系债权的所有人；如发生债权转让，转让是否发生法律效力；是否为债权的合法承继人。

（2）债权超过诉讼时效。建设工程案件施工期限长、付款周期长、结算困难，很多工程往往在交付后七八年仍未支付完毕。发包人往往会以超过诉讼时效为理由拒绝支付工程款。

（3）未开具税务发票。开具发票属于合同的附随义务，不能对抗发包人支付工程款的主合同义务。但是，如果合同约定了以开票作为付款依据的，则能够对抗承包人的付款请求。

（4）承包人未履行交付义务。承包人未撤场、未交工而合同约定要求交工后结算的，则发包人以不符合付款条件为由拒付工程款。

（5）发包人要求扣减费用。这些费用包括总包配合费、消防验收费用、材料代付款、现场管理罚款、管架租赁费用、水电费用、场地租赁费用、清场费用、现场设施二次搬运拆卸费用、劳保费用等等。

（6）工程内容与工程量与合同约定不符。主要是因设计变更或现场施工工艺变化，导致实际施工内容与合同约定或图纸内容不符，发包人请求扣减相应的工程款。

（7）主张减少工程价款。除上一条因工程量变化导致费用变化外，因工程计价依据发生变化也会导致工程价款变更。比如采取可调价格模式，市场价格发生变化的，工程款相应发生变化。

（8）主张合同无效。合同效力审查是仲裁开庭基础，无效合同和有效合同的处理原则是不同的。

3.建设工程反请求的策略

被申请人在建设工程仲裁案件中，通常会提出如下反请求事项：

（1）质量不合格或不完全合格索赔。质量问题是建设工程案件中发包人最常用的反请求策略。在笔者经办的案件中，多数发包人均会提出该质量问题并提出反请求索赔。

（2）逾期完工索赔。建设工程施工合同对于逾期完工违约金均有明确的约定，申请人提出工程款结算时，部分被申请人会以逾期完工为由主张赔偿。

（3）交付工程资料。工程资料系工程验收的必备条件之一，承包人未提交工程资料的，项目将无法完成验收备案。

（4）不当得利返还。部分工程存在超付工程款的情况，被申请人可以申请反请求要求承包人偿还多付的工程款。

（5）合同约定的其他违约索赔。比如材料差价、施工安全事故索赔、擅自分包、转包违约索赔、更换项目经理等主要管理人员索赔等等。

（6）请求解除合同。如承包人存在违约行为且工程未施工完毕，发包人可以此为理由解除施工合同。