汇业评论

文 | 杨艳辉 合伙人   苏慧瑶 汇业律师事务所

自2004年起，国务院及中共中央相继颁布关于推进农村改革发展若干问题的决定，有效推动了集体所有建设用地使用权的依法流转，有条件允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价[注1]。这意味着新型城镇化过程中国家逐渐开始对集体建设用地流转的法律限制进行“松绑”，在建设用地的供给上将存在政府征收和集体经营性建设用地直接入市的双轨制。

2015年2月全国人大常委会通过决定《授权国务院在北京市大兴区等33个试点县市区行政区域暂时调整实施有关法律规定》（简称：2015号决定），试点县市区暂停实施土地管理法、城市房地产管理法，按照重大改革于法有据的原则推进农村“三块地”改革试点，即农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点，由此掀开了集体经营性建设用地直接入市的大幕。

大部分试点地区根据2015号决定并参照国有土地出让模式制定了集体经营性建设用地的实施办法。截至2018年3月，集体经营性建设用地入市地块812宗，面积1.6万亩，总价款约183亿元[注2]。然而，面对集体经营性建设用地使用权入市的现实需求，我国现行法律却不能提供有效的制度供给，存在大量矛盾，一定程度上成为制约集体经营性建设用地入市的瓶颈。

2017年6月，民企江苏雷利电机股份在深交所挂牌上市，具有标志性意义的是，该公司IPO募投的“家电智能化组件”项目使用地性质为集体土地。由此，雷利也成为中央农村土地使用制度改革试点以来，全国首家以出让方式，取得集体经营性建设用地使用权后，实现沪深A股IPO上市的企业。

依据我国《宪法》、《民法通则》《土地管理法》以及《物权法》等法律规定，农村土地所有权的主体为农民集体，分别由乡（镇）农村集体经济组织、村集体经济组织或村民委员会、村内各该农村集体经济组织或村民小组代表行使。换言之，土地所有权人为相应的农民集体，集体经济组织或者村民委员会等只是土地所有权的代表，并非土地所有权人本身。

由于作为土地所有权主体的农民集体法律性质不明确，权利行使机制不顺畅，各试点地区集体经营性建设用地入市主体及其代表多元化趋势明显，除传统的集体经济组织、村委会外，集体经济组织成立的资产管理公司、村民议事会主导的村集体、股份经济合作社、农业合作社等新型集体经济组织逐步成为市场主体，由集体经济组织内部成员拓展到地方政府、城乡居民以及企业法人等。

在入市主体多元化的态势下，既增加了农民集体内部就入市问题达成多数决策意见的难度，也极大增加了用地企业和土地所有权人的协商成本，影响入市交易进程；而且集体内部的个别意见分歧很容易成为损害公平市场交易的罪魁祸首，甚至妨碍入市后的合同履行；再则多元土地所有权人代表、代理的衍生是否于法有据，还需个案分析。

集体经营性建设用地流转的前提是“集体建设用地使用权”的法律赋权。在我国物权体系中是否存在“集体建设用地使用权”却不无疑问[注3]。根据《物权法》第135条， “建设用地使用权”的客体被限定为“国家所有的土地”，而不包含集体所有土地中的建设用地。

《物权法》含糊性规定与集体建设用地实际状况发生脱节，集体建设用地使用权在相关立法中也有所依据，如《土地管理法》第11条第2款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县政府……核发证书，确认建设用地使用权。”第43条第1款但书部分明确了集体建设用地的范围。

作为一种未获得《物权法》认可的“事实物权”，集体经营性建设用地使用权流转虽未被禁绝，但始终不具备与国有土地同等的权属地位。租赁、抵押、贷款等作为农村集体土地财产的权利一直受到“玻璃门”的制约，而这些正是农村集体经营性建设用地流转参与主体最看重的价值之一。倘若企业因使用集体建设用地发生争议时，法院判决难以援引当时的试点流转管理办法，而是以国家法律为依据，集体建设用地使用权人往往处于不利和被动地位，难以获得当初允许其流转行为的地方政府的合法支持[注4]。

相较于国有建设用地严格执行的“招拍挂”形式，集体经营性建设用地在主推公开交易形式的同时，允许以“协议”方式交易，有效避免通过“招、拍、挂”程序公开竞买土地使用权时因竞争对手而带来的不确定性。2015年德清县莫干山镇集体以协议方式出让了全国第一宗农村集体经营性建设用地，随后各试点地区纷纷效仿，积极尝试“协议”出让。

集体经营性建设用地的出让方式看似灵活，实则受到诸多限制，仅在特定情况下适用。例如文昌市的试点暂行办法明确规定“农村集体经营性建设用地使用权出让、出租和作价出资（入股），应采取招标、拍卖或者挂牌方式公开交易。特殊情况，经文昌市政府批准可以采取协议方式交易”。另外，出于保障集体土地出让市场公平公正交易的目的，避免隐形交易、损害农民利益及政府过度干预，公开“招拍挂”形式势必占主导地位，各地的实施办法严格限制“协议”出让的条件。

又如前文所述，集体经营性建设用地产权主体虚位，且入市主体呈多元化发展，各方利益诉求不同，对出让方式的确认短时间内难以形成统一意见，集体民主决策效率低，通过协议出让土地使用权受到极大限制。

对于集体经营性建设用地使用权期限届满后能否续期尚未有法律法规及政策予以明确，但各试点地区一般效仿国有建设用地使用权出让年限届满的处理方式。大部分地区的实施办法都规定了合同约定的使用年限届满前，土地使用者可以申请续期并重新签订出让合同。该做法与国有土地使用权人到期续期的权利和程序、续期有偿使用等规定保持一致。

对于出让集体经营性建设用地使用权到期后，地上建筑物如何处理的问题，目前也尚无明确规定，各试点地区做法也不尽相同，有的采取无偿归集体经济组织所有的方式，有的则采取到期后评估折价补偿的方式，有的则参照国有土地使用期限届满后地上建筑物和其他附着物的处置办法处理。

部分试点政府为推进集体经营性建设用地直接入市改革的进程，可能许诺未来会对已入市的集体经营性建设用地再“转征为国有土地”，以期打消企业顾虑。但目前法律法规尚无对已入市集体土地“转征国有”的捷径，征收过程无疑会涉及征地补偿、集体土地受让人权益保护、土地再流转方式等一系列问题。

另外，试点地区一般将保持土地所有权不变作为土地入市的前提，实际上是让原本须通过征收变性为国有土地的集体土地，在不被征收的情况下，可以直接入市流转，从而赋予其与国有土地同样的流转权能。如果对已入市的集体土地再行征收，无疑有违土地试点改革的精神。

2015号决定施行以前全国各地已经存在大量集体建设用地入市投产的案例，2015年以后通过试行又新增了上千宗集体经营性建设用地入市。可以说农村集体经营性建设用地的流转已经逐渐进入常态化，其流转需要得到法律与政策的保障，而国家层面有两大重要事件标志着集体经营性建设用地正在逐步规范化入市。

1、2017年5月国土资源部正式发布了《土地管理法修正案）》（征求意见稿），最大的亮点是删除了现行《土地管理法》第四十三、六十三条关于建设用地必须使用国有土地、集体土地不得用于建设用途的规定，为集体经营性建设用地入市提供了法律依据，同时对集体土地入市的前提条件、方式、范围等做出了原则性的规定。

2、2017年10月全国人大常委会审议将2015号决定农村土地制度三项改革试点期限延长1年，至2018年12月31日。延长期满如何解决已入市集体土地及有关入市集体土地的各类既有矛盾，目前各界都在观望中。但对如此体量集体经营性建设用地的存在，继续推动农村土地制度改革已成燎原之势。

雷利股份上市也给了用地企业一个积极的信号，这是首次在资本市场实现集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价。这对于农村土地制度改革入市试点来说，是一项具有里程碑意义的重大突破。通过各地试点区域的试行，大部分试点区域内入市的集体土地与国有土地一样能获得不动产权证，可以出让、租赁、作价出资入股，享受转让、抵押等权能。

对于用地企业而言，土地市场的风险和机遇并存，集体建设用地流转的合法合规性审查与阐释还需针对企业各自的特点，结合所处的地区、地方性政策规定等因素进行综合考量及利弊分析。因此集体经营性建设用地入市虽有前述种种弊端或不确定性，但从囿于规划限制及国有土地供地指标不足的大环境，并且出让方式相较国有土地更为灵活的情况下，对于急需解决土地问题的用地企业而言，择机受让集体经营性建设用地不失为明智的选择。 由于集体经营性建设用地入市尚在摸索阶段，我们建议用地企业在确保土地流转符合规划和用途管制的前提下，加强与政府部门前期沟通，在法律允许的范围内争取最有利的投资条件及政策支持，同时通过更优的合作架构安排，获得最有利的合同权利保障。

注释：

[注1]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版

[注2]新浪财经网《集体建设用地入市改革：33个地区试点 亩均超百万》

http://finance.sina.com.cn/roll/2018-05-29/doc-ihcffhsu9162107.shtml 

[注3]温世扬《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》

[注4]高珊、吕美晔、金高峰、曹明霞《农村集体经营性建设用地流转市场困境及启示》