汇业评论

文 | 杨艳辉 合伙人   苏慧瑶 汇业律师事务所

新《广告法》第九条第（三）项关于不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定以及违者最低二十万元以上的配套处罚条款，可谓一石激起千层浪，尤其是2016年初 “杭州天价炒栗案”，更是把该规定推向了风口浪尖，加之职业打假盛行，投诉举报激增，商家屡屡中招。

国家工商总局在对现行《广告法》的法律解读中提出，判断是否构成绝对化用语时，“要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度”[注1]。由此可见，绝对化用语并非绝对禁止。针对涉及绝对化用语广告的审查尺度和要点，企业可参考如下标准：

1.广告应客观真实、表述完整清楚、不具有误导性。

2.广告不得对同行竞争者产生贬低、排挤效果，侵害其公平竞争的权益。如某玉米杂交种子包装上含有“品质极佳”文字，该表述产生了与其他经营者相比较的意思及效果，间接宣传了商品的品质，在一定程度上贬低了同行业商品，被罚20万元。

3.广告内容指向的相关性。绝对化用语形容的对象，不仅包括广告所推广的商品或服务本身，还包括与广告商品或服务相关，对购买行为有实质性影响的其他信息，例如商品或服务的提供者、形式、知名度、场地环境等绝对化描述、断言或保证，审查时应当结合广告个案的综合语境予以一一确认。

基于以上分析，根据国家工商局广告司及上海市工商局的有关解释，企业在以下情形中或许可以使用绝对化用语：

1.客观事实型

即具有相应的客观依据的广告，例如通过法律或行政法规授权获得的“国家级”称号，或经过权威机构调查的在限定范围内市场占有率排名第一等广告，应当允许使用。类似的还如“时空顺序型”或者可被证实的历史事实，不会发展变化，并能提供相关依据且标明了适用范围的广告用语，如“首款、首秀、首发、最早、独家、唯一”等。

需注意的是，此类用语仅在限定范围且有客观证据予以支持的情况下，由绝对用语转化为事实描述时才可以使用。例如“本市销量第一”中的“第一”也许是事实，但由于虚化了“时空条件”，变成了“永远是第一”的绝对化状态，应当予以禁止。另外，企业还应谨慎使用第三方市场调查结果，如将该结果作为“销量第一”、“份额第一”的依据实务中可能被工商机关认定证明力不足等问题。

2.情感表达型

即描述相关商品或服务给予消费者的感受，或有关情感表达类广告，例如某落地式蚊帐商家在其宣传网页上发布诸如“给您最新的体验，最优雅的品味，最时尚的生活”等广告用语。审查其语境，“体验”、“品味”、“生活”等本身均属于相对抽象的概念和事项，不具有突出指向性，对此的宣传和修饰更多属于和基于消费者的心理情感、个人偏好等带有明显个体倾向和主观色彩的描述性宣传，无法作量化衡量。实务中，有观点认为不同对象的主观感受标准不一，一般消费者不会轻易因为商家较为笼统且主观性色彩浓厚的“自我吆喝”式宣传而轻易改变其固有的消费理念和选购标准，也不存在贬损其他同类商品的危害后果[注2]。2017年海曙区局出台的《绝对化用语广告认定指导意见》第二（六）条也表明，属于情感表达的用语，如妈妈的最爱、给宝宝最好的呵护、居家必备首选等不应属于禁止使用的绝对化用语的情形[注3]。

虽然上述情感表达用语并非当然地构成虚假或者引人误解宣传，但实践中不排除存在同业贬低，或误导消费者的可能性。因此我们建议企业仍应当结合广告个案的综合语境进行比较分析，如此类广告用语可能对消费者购买行为产生实质性影响时，应审慎使用。

3.理念诉求型

即表述企业的经营理念或目标追求类广告，如“争创世界一流品牌”、“力争给您最舒适的消费体验” 、“力求完美无暇品质”、“顾客第一、诚信至上”等，既不是对商品或服务属性的描述，客观上也不会误导消费者，不应属于禁止使用的绝对化用语。但理念诉求型广告应特别与“承诺型”广告加以区分，避免因商家未履行承诺而被认定为“虚假广告”。

4.自我分级型

即明示为自我比较/程度分级的广告，如某商品广告称为消费者提供舒适、高端、顶级三款高品质的商品，其中的“顶级”不具有排除其他同类商品的可能，不属于禁止使用的绝对化用语；类似情形如：最大户型、最小尺码、最新款式、顶配车型等。

5.行业公认标准

即表述在某行业领域由相关标准认定的分级，或者已被公众广泛接受的分级广告，例如安吉白茶国家标准中，把产品分为“精品、特级、一级、二级”四个质量等级，针对特定“精品级”安吉白茶广告称为“最高等级”或“最高级”，通常不属于禁止使用的绝对化用语。广告审查中应当要求广告主提供有关分级的依据及等级检验证明，不得混淆等级标准把非最高等级商品一并宣传为最高级[注4]。

除了传统的“王婆卖瓜自夸式”广告，还有不少商家主打悲情牌，蓄意夸大商品滞销严重程度，刻意营造农民的贫苦形象，借此最大限度地博取消费者同情。此类广告中不乏“千万斤苹果滞销，果农心急如焚”、“欲哭无泪”、“爱心助农”等字眼，涉嫌虚假广告。新《广告法》第三条、第四条、第二十八条、第五十五条、第五十六条等条款对虚假广告的含义、表现形式、法律责任等作了全面的规定。虚假广告应包含以下两个特征：

1.形式上，广告的内容虚假或者引人误解。

广告内容虚假，即广告内容缺乏事实依据，与实际情况不符。例如：将国内小作坊商品宣传为国外知名企业商品；宣传药品包治百病、药到病除、永不反弹；杜撰商品或服务的功能、效果、案例、提供者、形式、价格等信息；虚构商家经营业绩、资质/荣誉；将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实用于商品宣传；过分使用技术性修剪/修图手段强化商品效果；或蓄意夸大等。

广告内容引人误解，一般是指广告中使用含糊不清，或者有多重语义、混淆概念的表述；或者表述虽然真实，但是仅陈述了部分事实，让人引发错误联想；或者对商品作片面的宣传，刻意强调商品片面优势或回避商品的限制性因素，或以元素的功效替代产品功效等情形。

2.效果上，实际或可能欺骗、误导、影响消费者的购买行为。

实践中，为了增强艺术感染力和感官冲击力，广告通常需要借助一定的艺术手段来表达，有的内容虽然虚假或者引人误解，但如正常消费者能够正确理解其含义，不足以欺骗、误导消费者购买行为的，不构成虚假广告。这就涉及到“虚假广告”与“合理修饰性夸大”的界限与甄别。例如，某化妆品宣传“今年二十，明年十八”，意在突出产品本身的美容效果。虽然该广告用语违背了时间不可逆的常理，但消费者很容易理解其为艺术夸张的表现方法，不会产生“时间倒流”的荒谬印象，不属于虚假广告。再如某“飞天”汽车广告，消费者不会因为确信汽车能飞而购买汽车，系广告创意，但如果商家言之凿凿宣传汽车能开出几百迈，使人误信它的高性能而购买的，则为虚假广告。

为避免涉嫌虚假广告，建议企业设计广告文案时，应（1）诚信为本、杜绝作假；（2）熟悉产品、避免夸大或无中生有；（3）引用真实有据；（4）艺术表达合理。

如企业因广告涉嫌违法接受行政机关调查时，企业申辩其行为在定性上不构成违法广告的同时，建议积极采取下列措施，论证其违法情节轻微，或具有《行政处罚法》第二十七条规定的“从轻、减轻或不予处罚事由”。

1. 主动消除影响，即企业发现广告中存在违法情形时，应第一时间予以纠正，积极消除违法行为的影响；

2. 收集并固定违法广告影响小的证据，包括但不限于广告的浏览量少、广告费低、销售额小，广告发布时间短等。

除了上述绝对化用语和虚假广告外，各企业还应注意特殊行业的广告审查标准，如有关互联网、药品医疗、房地产、教育培训、金融机构等行业广告合规，以及应对各种新式广告的法律监管问题，如养生软文、互联网搜索引擎广告、微信集赞、网红直播等。我们建议，企业管理者在发布广告、从事广告经营活动过程中，应当适时引入专业律师事务所等外部资源, 构建广告合规管理体系、制定违法广告应对预案等，以规避违法雷区，避免企业陷入被举报、处罚的风险，造成不必要的经济损失和社会信用损失。

【注释】

[注1]《中华人民共和国广告法释义》，国家工商总局广告监督管理司编著，中国法制出版社，2016年3月。

[注2]姚楠《 “最新”“最优雅”“最时尚”是否构成绝对化用语？》南通市崇川区市场监管局。

[注3]《绝对化用语广告认定指导意见》，来源：宁波市市场监督管理局网站。

[注4]上海市工商部门《关于重申部分广告审查要求的审查提示》。