汇业评论

文 | 何四为 汇业律师事务所 合伙人

《仲裁法》第二十二条规定：当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。第二十三条规定：仲裁申请书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；（三）证据和证据来源、证人姓名和住所。

西安仲裁委员会仲裁规则第十一条规定：当事人向本会申请仲裁，应当提交下列材料： （一）仲裁申请书。内容包括： 1.申请人、被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，邮政编码、电话号码、传真以及其他有效联系方式;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。 2.仲裁请求事项以及所依据的事实、理由。 （二）仲裁协议或其他约定仲裁的文件。（三）证据、证据来源，证人的姓名、性别、年龄和住所。（四）申请人的身份证明文件。

根据《仲裁法》的规定并结合部分机构的仲裁规则，提起仲裁应当准备如下资料：

• 1.《仲裁协议》，确定本案是否属于仲裁委员会受理；

• 2.《仲裁申请书》，描述权利主张和主要事实、理由；
  

• 3.当事人双方的身份证明，确定是否属于适格的主体；

• 4.证据材料，确定案件事实及是否能够支持权利主张。

明确双方当事人的身份是仲裁程序启动的基本要件之一。

1.申请方的基本策略

（1）申请人身份的证明：自然人应当提供身份证原件和复印件；法人应当提供营业执照复印件加盖公章并提供法定代表人身份证复印件和法定代表人身份证明文件。港澳台同胞应当提供港澳台身份证明（如台湾身份证）及往来大陆地区通行证原件、复印件；外籍人员应提供护照原件及复印件；非大陆户籍人员应当面签授权委托书及仲裁申请书；如不能面签应当提供公证文书或经认可的驻国外领使馆认证文件。

（2）被申请人的身份证明：被申请人为自然人的，应当提供身份证复印件或户口本复印件；被申请人为法人的，应当提供营业执照复印件或工商总局信息网打印基本信息；在具备条件的情况下应当向公安机关调取自然人户籍信息及向工商机关调取法人基本信息；当地工商局不再办理纸质档案调取的，应当通过网络打印带有水印的基本信息。

（3）被申请人系其他组织的身份证明：经教育部门批准的学校等教育机构，未在工商局办理工商登记档案的，应当向当时批准设立的教育部门复印批准设立的资料（如笔者经办的某职业学院资产收购项目，该学院并无工商登记，而是经教育部门颁发设立许可）；经卫生部门批准的卫生机构应当向当时批准设立的卫生机构复印批准及许可资料；内部设立未进行登记（如大学、政府部门、国有企业曾经设立的大量三产机构）的组织应当追加上级设立机构为被申请人（如部分大学曾经设立的内部后勤公司、劳服公司、政府部门设立的招待所等等）。

2.申请方不能明确当事人身份的后果

（1）被申请人身份不明确，导致仲裁文书无法送达；或不能产生有效送达的法律后果。

（2）被申请人身份有误，导致主体不适格或主体变更、消灭，引起仲裁的中止、终结及仲裁申请被驳回。

3.建设工程合同纠纷中当事人身份确认应当注意的问题

在建设工程合同纠纷案件中，大量的合同并非直接由法人主体签订，而是由项目部、施工班组、指挥部等签署。上述机构并非独立的法人，但部分会有自己独立的账户，且根据项目进度设立和撤销。与上述机构产生的仲裁争议应当直接以其法人作为仲裁主体，且无需将该机构列为仲裁当事人。如笔者在经办吴某某申请陕西某路桥公司建设工程仲裁纠纷一案中，吴某某就是与路桥公司某高架项目某标段项目部名义签署的施工合同，项目完工之后，项目部已经撤离，因此，在仲裁中无需列明项目部，直接以路桥公司作为被申请人。 

申请人在提起仲裁之前，应当对仲裁协议从以下四个方面进行审查，以确认选定的仲裁机构、仲裁事项是否有效。

1.仲裁协议的形式审查

《仲裁法》第十六条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

因此，仲裁协议的表现形式包括三种类型：

（1）独立的仲裁协议；

（2）在合同中订立的具有相关内容的仲裁条款。这种方式是最为普遍的。一般描述为：双方发生争议的，由某某仲裁委员会裁决。

（3）其他形式的仲裁约定，包括但不限于合同书、往来信函、备忘录、会议纪要、短信、微信、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。

2.仲裁协议的效力审查

《仲裁法》第十七条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

《仲裁法》第二条规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁；第三条规定：下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。

根据以上规定，仲裁协议的效力审查应当注意以下几个方面：

（1）是否属于仲裁法规定的仲裁事项。如果仲裁范围属于禁止仲裁的类别，或不属于平等主体之间的财产权益纠纷，则仲裁协议无效。

（2）是否具有仲裁法认定为无效的三种情形之一。

（3）仲裁事项的约定是概括性约定还是具体事项的约定。如属于概括性约定，表述为本合同争议或纠纷由某某仲裁委员会裁决，则认定基于该合同及补充合同所产生的任何争议或纠纷均属于仲裁事项的范围；如仲裁条款明确约定仅对部分争议适用仲裁条款，则不属于该范围内的争议不能适用仲裁程序。

（4）仲裁条款订立之后，是否存在订约主体的合并、分立、注销、撤销等情形，如有，仲裁协议对其权利义务继受人有效。

（5）是否存在债权债务的转让，如有，仲裁协议对受让人有效，除非当事人另有约定或受让人在受让时明确反对或不知道有独立仲裁协议存在。如笔者在经办延安仲裁委员会受理的建设工程施工合同纠纷案件，施工方为抵偿部分第三方债务，在仲裁前将享有的开发商的债权转让给第三方公司并通知了债务人，延安仲裁委员会则依据施工方与开发商签署的仲裁协议，依法受理受让人对开发商提起的仲裁申请。

3.仲裁协议的独立性审查

《仲裁法》第十九条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。

仲裁协议一经订立，则独立于其他条款存在，除非双方合意另有约定，否则，合同的变更、解除、终止、债权债务的转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁协议的效力。

4.仲裁机构的审查

《仲裁法》第六条规定：仲裁委员会应当由当事人协议选定。当事人选定仲裁机构不明的，应当按照如下方式确定：

（1）约定的仲裁机构不明确，但根据文义表述能够排除其他仲裁机构的，视为明确。

（2）无仲裁协议，一方申请仲裁，另一方同意仲裁的，视为双方达成仲裁合意。

（3）双方没有明确仲裁机构，但约定有关争议适用某一仲裁机构的仲裁规则的，视为选定该仲裁委员会仲裁。

仲裁申请书是权利人主张自己的利益以及表述争议基本事实的主要材料，直接涉及到仲裁案件的最终判决。仲裁申请书既是利益请求书，也是仲裁策略的确认书，是申请人能否获得仲裁庭最终支持的基石。《仲裁法》第二十三条规定：仲裁申请书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务：（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；（三）证据和证据来源、证人姓名和住所。

1.仲裁申请书的基本格式要求

仲裁申请书分为三个部分：首部：包括文书名称“仲裁申请书”及当事人双方的基本情况描述；正文：包括仲裁请求、事实与理由和基本证据及来源；尾部：包括仲裁机构的名称以及申请人的落款、时间。

2.仲裁申请书首部书写要点

（1）申请书应尽量明确双方可收到仲裁文书的地址。如户籍地址与常住地址不一致的或经营地址与注册地址不一致的，应当明确常住地址和经营地址。必要时，应当提前核实被申请方居住或办公地点。

（2）申请书应当明确双方的联系电话，包括自然人或法定代表人、主要负责人的手机号码以及办公电话，以方便仲裁机构联系被申请人一方。

（3）在条件具备的情况下，可以载明自然人的身份证号码或法人的社会信用代码。

3.仲裁请求的书写要求

（1）仲裁请求应当具体、明确。按照权利请求的不同，诉分为三类：确认之诉、形成之诉、给付之诉。仲裁请求的权利主张系上述三种诉的组合。在仲裁申请过程中，应当根据当事人的利益合理安排请求。确认之诉，主要针对权利或法律关系是否存在而提起，如确认合同无效之诉；形成之诉，主要针对变更或消灭某种权利或法律关系，如合同撤销、变更；给付之诉，针对要求对方履行一定的民事义务，如物的给付或行为的实施。仲裁请求应当结合案件情况，分别提出主张，提出给付之诉的，应当明确金额、期限、未履行状态下的损失计算方式等内容。上述每一项请求均建议单列，以方便仲裁庭的审理。

（2）仲裁请求应当全面、无遗漏。仲裁请求除基于合同能够主张的主要权利予以明确外，还应当注意是否需要将实现权利主张而支出的费用如律师费、公证费、鉴定费、交通差旅费、仲裁费等列入请求范围。

4.事实与理由部分的书写要求

仲裁申请书对事实的描述应当做到客观、公正，言简意赅。具体的要求包括：

（1）事实描述具有针对性。事实描述应当围绕仲裁请求的内容展开，以说明请求的合法性和事实基础，不作与请求内容无关的描述。

（2）事实描述具有逻辑性。第一种方式，按照时间次序展开。申请书可以按照事情发生的先后次序逐步阐述本案的事实，每一项事实均表明发生的时间、地点、参与主体、发生的事实内容或当时法律关系状态、相关背景。通常情况下，此种论述方式更简洁，也更容易让仲裁庭了解事件的发生经过。第二种方式，按照每一项诉求的关联性展开。申请书可以将与某一项请求有关的不同时间段的若干事实集中在一起阐述，以说明该项权利主张的事实基础。如笔者在陕西省高院某建设工程纠纷案件中，就将论述合同效力的若干事实组合在一起以证明该合同的效力状态，包括规划、土地、施工审批手续；招投标手续；施工合同及后续补充协议签署情况等等。

（3）事实描述具有客观性。公正、客观是法律文书的基本要求。尽管当事人立场和利益诉求是相互矛盾的，但是作为递交给仲裁庭的申请文书，应当力求客观、公正。在文字表述过程中不宜使用带有强烈个人主观色彩的语言，如“强烈谴责”、“言而无信”、“毫无诚意”等等，根据经验，主观色彩的描述对仲裁庭作出有利裁决并无帮助。

（4）事实描述具有公正性。事实部分内容应当与申请人所提交的证据是相互对应的，不能脱离客观证据自由发挥。通常情况下，事实部分的每一句词句均应当在证据中找到来源和依据，如部分事实对申请方会产生不利的法律后果，则可以在描述中规避掉不利部分。

（5）理由描述部分应当注意引述法条的准确性和全面性，避免错误引用给仲裁庭带来误导，甚至对权利请求适用的法律依据进行错误判定。笔者曾经经办过一起房地产拆迁案件，一审判决对双方之间的财产损害纠纷引述的却是民法通则中的人身损害条款，以致离题万里，贻笑大方。

5.证据清单及证据材料的组织要求

打官司就是打证据，充分、有针对性的、排列合理的证据能够极大的提高案件的胜诉几率。

（1）证据材料组织的关联性。证据材料应当针对仲裁申请书的权利主张进行收集，并据此补充缺失的证据。

（2）证据收集的全面性。申请方在正式拟定仲裁申请书之前，应当竭尽一切能力收集更多的证据材料，并根据案件的实际情况逐一进行分辨、选择、提交。在最终提交之前，均不能遗漏任何与案件有关的证据材料。

（3）证据清单书写的要求。证据清单应当按照时间或事件为中心对证据进行分类；证据清单引述证据内容应当全面、客观，不要对证据内容记载的文字进行加工，要反映该证据内容的原始状态；证据清单描述证明目的（或证明对象）应当结合证据的真实性、合法性、关联性展开，应当在证明目的中表明申请人对该证据的法律意义上的理解；证据清单应当对所有证据编上页码，以方便仲裁庭的翻阅；证据清单应当注明证据来源以及是否提交原件。

（1）审查施工合同效力，确认是否提起合同无效请求及评估无效后可能产生的影响。施工合同是双方权利义务的基础，合同效力将直接影响各方的利益分配，如违约金计取、后续工程的履行、维修保养的实施等等。申请人在准备阶段应当根据合同法第52条、58条的规定以及最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷若干问题司法解释的规定，以及《城乡规划法》、《建筑法》的强制性规定，综合评定合同是否有效。

在通常情况下，施工方为了获取更多的利益，在明知合同无效的情况下，也会按照合同有效的前提向仲裁委员会提出权利主张，这种策略下，申请人应当确保其权利主张的范围应当大于合同无效能够主张的权利范围，避免合同被认定为无效后导致的权利遗漏。如在仲裁申请中依据合同有效主张了违约金，但未主张利息损失，则合同被确认为无效后就会导致违约条款不能适用，却又遗漏了应当主张的利息损失利益。

（2）工程进度款及质保金本金应当分别主张。施工合同所约定的工程款支付大部分是按照形象工程或节点支付，导致业主应付款的期限是不同的，为了明确施工方工程款的起算节点，应当将不同节点的工程款分开主张。如施工合同中存在质保金条款的，则质保金条款也应当单独主张；质保金未到期的，应另行主张。

（3）工程款利息应当分段计算。鉴于付款期限届满的时间节点不一致，申请人在主张利息时应当根据不同阶段的付款义务分段计算延期支付期间的利息。如施工合同中存在免息期条款的，应当从逾期付款的期限内将优惠期扣除。工程款利息的计算标准以合同约定的利息为准，但最高不超过同期银行贷款利率的四倍。

（4）逾期不回复视为认可结算文书条款的审查及主张。按照最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷若干问题司法解释的规定，双方在合同中约定建设方收到结算文书后一定期限内未提出异议视为认可结算价款的，应予支持。《建设工程施工合同示范文本》第14.2条约定：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。如双方合同有此约定，且符合条件，应主张按照施工方结算价款进行结算。

（5）索赔事项的审查与主张。施工方提起仲裁申请的过程中，应当对发包人违约导致的损失一并提起，通常情况下，上述损失包括：工期延误导致的窝工费用、指定分包人施工配合导致的损失、设计变更或工程量导致的价款增加、合同外零星工程费用等等。

（6）工程款优先受偿权的主张。根据合同法286条以及最高人民法院针对286条出具的司法解释，承包人对已建工程享有优先受偿权。申请人在提交仲裁之前，应当对该债权是否享有优先权进行审查和确认。

（7）以物抵债条款及其他担保性条款的审查与主张。发包人为了能够取信与施工人，在建设工程施工合同中往往会附带以房抵债条款或者以房屋进行担保条款。实践中，对该条款存在争议。仲裁申请之时，我们建议先提出该权利主张，以避免遗漏请求。

（8）违约金条款的审查。如违约金过高或这过低，需考虑对违约金进行调整。笔者在经办的案件中，曾有违约金数额约定标准高于银行同期利率近20倍的情况，此种情况下，申请人应主动作出合理调整。

（9）工程质量是否合格的审查。质量合格系索要工程价款的前提条件。申请人应当提交实际交付使用或监理单位、建设单位验收合格合格的证明文件。

（10）工程验收及交付审查。工程验收及交付涉及质量问题，也涉及工程价款主张的期限起算问题，申请人应提交相应的文件。

（11）施工期限审查。申请人应当审查开工、完工文件，并注意提交工程分部分项验收的质量检验报告或记录，以明确工程施工进度和时间节点，并同时应对发包人提起工程逾期的仲裁反请求。