汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

“话多”的托马斯大法官

美国最高法院的庭审向来十分热闹，大法官们总是轮番上阵不断向律师提问、甚至相互抢话，有时不得不由首席大法官来出面维持发言秩序。托马斯大法官却十分特立独行，多年来在法庭上一言不发，坚守“沉默是金”的人生信条。其实这位毕业于耶鲁法学院的大法官并非不善言谈，笔者曾在旁听庭审时看到他在法庭上与身旁的肯尼迪大法官二人小声地交头接耳、相谈甚欢。尽管在法庭庭审时从不发问，托马斯大法官在判决书中话却不少，甚至还把原本不需要说的话也说了。

2018年6月25日，美国最高法院判决美国运通信用卡服务协议中的禁止转介条款（anti-steering provisions）不违反谢尔曼反托拉斯法。托马斯大法官撰写的判决书中详细阐述了对信用卡协议纵向限制条款进行竞争分析时，应当采取三步骤举证责任转换的分析框架进行合理分析（步骤一原告举证某限制行为具有不利竞争效果；步骤二被告举证某限制行为具有有利竞争效果；步骤三原告举证被告若采用其他不会减少竞争的措施可以达到同样效果），并论证了俄亥俄州等原告未能满足步骤一的举证责任要求，因此导致原告败诉。

按照前述合理分析的三步骤分析框架，本案原告在第一步骤因证据不足，法院已然可以判决被告败诉，但托马斯大法官还继续分析了信用卡协议转介条款的有利竞争效果。托马斯大法官的分析对于我们在进行反垄断执法以及企业合规建设时如何判断纵向限制行为的竞争效果，提供了借鉴。

减少负外部性：防止转介行为

托马斯大法官认为信用卡协议的禁止转介条款并非天然具有反竞争性（there is nothing inherently anticompetitive about Amex’s anti-steering provisions）。接着托马斯大法官讨论了一个非常容易影响阅读流量的经济学术语——负外部性（negative externality），认为禁止转介条款事实上可以减少信用卡市场的负外部性，进而促进品牌间的竞争。

所谓负外部性，简单而言是指公司投入的运营成本没有得到应得的回报或补偿。例如美国运通卡公司通过对持卡人免收利息、为鼓励持卡人消费而进行的高额返奖、以及运营以及广告宣传等投入，原本可以激励持卡人在商户那里消费，进而通过商户向运通卡公司缴纳的手续费得到投入的补偿，但商户的转介行为（即在运通卡持卡人刷卡时让持卡人刷其他信用卡），导致运通卡公司虽然给商户带来了高消费的持卡人客户，却未能收到商户的手续费。

托马斯大法官指出，这种转介行为还破坏了持卡人对运通卡消费的购物体验，持卡人原本期望其持卡消费可以顺利被商户接受，但却被商户阻止和建议使用其他信用卡，这导致其“交易流程无缝对接”的预期完全落空。托马斯大法官接着论述到，这种负外部性将威胁整个运通卡运营网络的生存，会降低信用卡公司为鼓励持卡人消费的投入、降低信用卡公司的返奖激励、最终同时损害消费者和商户。

相反，禁止转介条款通过减少负外部性，保护了信用卡公司运营投入的补偿和回报，也激励了信用卡公司增加对持卡人的返奖，既鼓励持卡人提高消费、增加了信用卡的交易量（产出）、又提高了持卡人消费的体验（服务质量），从而使得运通卡可以与其他信用卡展开活跃的竞争。而反托拉斯法执法的最终目标，恰恰是使品牌间的竞争得到促进。

减少负外部性：防止搭车行为

托马斯大法官在论述禁止转介条款的负外部性时，还引述了那位经常与其在庭审时交头接耳说悄悄话的肯尼迪大法官的一份判决，即著名的丽晶案（Leegin Creative Leather Products v. PSKS）判决书。即将退休的肯尼迪大法官在2007年曾主笔撰写了丽晶案的法庭判决书，该案推翻了对纵向价格限定适用本身违法原则判定其违法的先例判决，判决对纵向价格限定行为应当适用合理原则分析。肯尼迪大法官在丽晶案判决书中引述了大量的经济学文献，论证了纵向价格限定行为并不会限制竞争，反而会促进竞争，尤其是促进品牌间竞争。

同时肯尼迪大法官还在判决书中论述了纵向价格限定条款也具有减少负外部性的有利竞争效果。肯尼迪大法官论述到，纵向价格限定可以成为厂商在不同地区开展一体化服务的工具，可以确保不同地区的经销商均具有相同的服务和促销投入，并防止钻空子的经销商通过降低自身的服务和促销投入，搭其他经销商的便车，即利用其他经销商的广告宣传投入和售前、售后服务投入、促销投入，增加自身产品的销售。纵向价格限定减少了这种具有负外部性的搭便车行为，进而可以增加经销商对服务及促销的投入，增加消费者的福利、改善消费者的消费体验，并最终提升厂商的产品竞争力，使得厂商的产品可以更有力地与其他厂商的产品展开品牌间竞争。

借鉴意义

托马斯大法官对信用卡协议转介条款的有利竞争效果分析，尤其是对防止负外部性所产生的促进品牌间竞争的竞争效果分析，值得我们借鉴。诚如托马斯大法官所言，反垄断法的执法目标，也许并非是保护经销商的利益、或者保护商户的利益，更不应通过执法保护具有负外部性效果的转介、搭车行为。反垄断执法应当通过执法使得品牌间的竞争得到促进。不同品牌商品之间竞争活跃，价格自然会得到调节和控制，消费者也会最终受益。