汇业评论

文 | 刘俊 汇业律师事务所 合伙人

在著作权转让合同和委托创作合同中，著作权的归属条款可以说是最重要的条款，其中著作人身权的约定是个比较麻烦的事情，《著作权法》第十条没有对著作人身权可否转让和许可进行规定，从学理上来看，著作人身权专属于作者，具有人身属性，不可以转让和继承。那么，著作人身权在合同中应如何约定呢？

在著作权转让合同或委托创作合同中，著作权的归属条款可以说是最重要的条款，根据现行《著作权法》第17条规定“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人。”可见，委托人想要取得委托作品著作权，就必须在委托创作合同中对著作权的归属进行明确约定，否则，可能是钱花了作品还不能自由使用。尤其在一些特殊领域，比如委托创作剧本，委托人未来还打算根据剧本拍摄影视剧，如果前期著作权条款没有约定好，委托人根据剧本进行再创作，将会受到受托人享有的著作权的限制，可能会由此产生纠纷。

著作权分为著作人身权和著作财产权。著作财产权好办，根据《著作权法》第10条 的规定著作权人可以全部或者部分转让著作财产权，因此可以直接在合同中约定著作财产权全部转让给受让人或归属于委托合同的委托人。

著作人身权的约定是个比较麻烦的事情，根据现行《著作权法》，著作人身权包括：署名权、发表权、修改权、保护作品完整权。《著作权法》第10条没有对著作人身权可否转让和许可进行规定，从法理上来看，著作人身权专属于作者，具有人身属性，不可以转让和继承。《著作权法》第17条虽然规定了委托作品著作权的归属可以通过合同约定，但是也不应该突破著作人身权的人身属性，如根据著作权法，署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利，而作者是创作作品的人，委托人并没有参加创作，因此不可称为作者，从而不能享有署名权。

但是，如果在合同中不对著作人身权进行约定，受让方或委托方后续对作品进行使用可能会受到诸多限制。那么，从受让方或委托方的角度来看，如何约定才能在行使著作权时所受限制最小，并且尽量降低著作人身权的影响呢？

合同中可能有几种做法：

一种是合同中约定全部著作权，包括著作人身权和著作财产权都转让给受让人或归属于委托人，这种做法风险比较大，有可能有关著作人身权转让的条款被认为无效。

第二种是在合同中约定为作者放弃著作人身权，这种约定也是有问题的，著作人身权具有人身属性，既然不可转让和继承，也不可以放弃。

第三种是在合同中约定的除中国法律规定专属于作者的权利外的著作权全部转让给受让人或归属于委托人，这种做法通常被认为是作者转让了著作财产权，保留了著作人身权。

如在2016年6月北京市西城区人民法院作出的张牧野与中国电影股份有限公司、陆川、梦想者电影（北京）有限公司、乐视影业（北京）有限公司、北京环球艺动影业有限公司著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书中，法院认为：“根据著作权法的规定，《协议书》中的“中国法律规定专属于张牧野的权利外的著作权”应当指除发表权、署名权、修改权和保护作品完整权之外的各项财产权，其中就包括改编权、摄制权。易言之，《协议书》有关著作财产权转让的内容约定是明确的，能显而易见地得出作者有允许被转让人对其作品的全部著作财产权进行使用的意思表示， 不存在约定不明的问题，在此情形下应当排除著作权法第27条的适用。”

并且，法院认为“由于原著作者始终掌控着著作人身权，对作品的受让人总归是一种威胁，也将使大多数受让人感到自己通过转让合同得到的财产权利缺乏可靠性。因此，在履行合同过程中，作者应当保证交易秩序的安全稳定，按照诚实信用原则，积极协助被转让人实现合同转让的各项财产权利，确保被转让人最大限度地发挥作品的财产价值。”

以及“在作品的著作财产权转让后，作者固然可以继续行使其自身专属的著作人身权，但作者对于其自身享有的著作人身权中的保护作品完整权的行使应当受到一定程度的限制。”

可见，著作人身权虽然不可以转让，但是可以被限制，因此可以有第四种做法，如在合同中列明转让的著作财产权，以及约定作者对作品不署名，并不以任何方式向受让方或委托方主张作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。

即作者的著作人身权由作者保留，但限制其行使, 不署名并非放弃署名权，也是作者行使署名权的一种方式。合同中对著作人身权进行明确限制可以避免著作人身权与著作财产权行使相冲突。比如，委托人需要对作品进行保密的，作者不得发表作品；在剧本委托创作合同中，委托人通常需要对剧本进行修改才能使用，作者不得主张修改权和保护作品完整权，这样的约定应当是可行的。