汇业评论

文 | 阚宇 汇业律师事务所 合伙人

互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。互联网与金融的融合，促进了金融创新，提高了金融配置效率，但也存在各种现实问题，近期随着多家互联网金融平台涉嫌犯罪的情形井喷，在企业或者实际控制人构成犯罪的情形下，企业员工应当承担怎样的法律责任呢？

一、罪与非罪的问题

在我国互联网金融企业中，比较常见的如“P2P网络借贷平台”和“股权众筹融资平台”，从出现开始就伴随着是否涉及“非法集资”的争议。事实上，我国刑法并没有“非法集资罪”这样的罪名，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号），“非法集资犯罪活动”主要是指刑法第176条规定的“非法吸收公众存款罪”和刑法第192条规定的“集资诈骗罪”。

1.非法吸收公众存款罪

根据《刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”构成非法吸收公众存款罪。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“司法解释”）的规定，非法吸收公众存款罪具有四个特征：1.未经批准或者借用合法形式；2.公开宣传；3.承诺回报；4.向社会公众或不特定对象吸收资金。

司法解释同时规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收的资金，可以免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。

2.集资诈骗罪

《刑法》第一百九十二条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”构成集资诈骗罪。根据司法解释的规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

司法解释规定：“非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”如在“祥泰集团集资诈骗案”中，相关业务人员对募集资金的用途并不清楚，无法认定其具有非法占有的目的，对他们就没有认定集资诈骗罪。

3.员工提取佣金是判断犯罪的重要依据

司法解释规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”从上述规定内容来看，如果员工在集资过程中提取了佣金，则非常可能构成共同犯罪。

但是，员工“提取佣金”并非就一定构成了犯罪。因为司法解释同时规定：“能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微的、危害不大的，不作为犯罪处理。”

二、单位犯罪与个人犯罪的问题

刑法第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

刑法规定了单位犯罪与个人犯罪的区分，具有非常重要的现实意义，如在司法解释中就规定了，单位犯罪的入罪金额是个人犯罪的五倍。如在集资诈骗中，个人犯罪的，10万元以上才达到“数额较大”的标准。但是在单位犯罪中，50万元以上才达到。可见，在一定程度内，单位犯罪的处罚较轻。

但并非所有以单位名义进行的犯罪活动就是单位犯罪，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

如在“P2P网贷第一案”的东方创投案中，法院就是引用了单位人格否定论，认为被告人是为了实施犯罪而成立的公司，最后认定了公司负责人邓亮及运营总监李则明系个人犯罪。

三、主犯与从犯的问题

刑法第二十六条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

对于主犯来说，一般是单位的主要负责人，如法定代表人等。但是对于员工来说，究竟在共同犯罪中起到的是主要还是次要作用，是不是从犯的问题，就直接关系到量刑的轻重。在“祥泰集团集资诈骗案”中，主犯最终获刑十二年，而从犯仅处以两年有期徒刑。

对于主犯与从犯的区分，是要看他们犯罪中所起作用的大小来区分，而在单位这个特殊环境下，职位的高低与一些特殊岗位，尤其容易被认定为起到了主要作用，如：企业负责人、部门负责人以上的高中级管理人员、具有非法集资主观故意的的财务人员及其他积极参与犯罪行为的员工，都非常可能被认定为主犯。

而对于那些对于企业募集资金去向和用途并不清楚，仅仅参与了非法吸收资金的业务人员，根据企业规定领取相应报酬和佣金，则认定其属于从犯的可能性较大。

对于没有与企业实际控制人进行非法集资预谋，没有实际实际出资，没有参与经营的挂名股东、挂名法定代表人，是否构成犯罪，要严格依法掌握，不能一概而论。

如员工仅仅是提供劳务、领取固定薪酬的，其职务、岗位职责虽与犯罪活动密切相关，但与主管人员没有共谋，也没有实施具体的犯罪行为，或只是受指派接受领导参加了非法集资过程中的某个环节，包括仅从事记账业务的财务人员，甚至自己也是受害者的，一般不宜认定为犯罪。

笔者在办理一些非法集资案件的过程中发现，一些互联网金融企业的员工压上自己的全部家当，还面临着牢狱之灾，可谓人财两空，非常的凄惨。笔者一直认为监管应当前置，不能在出事之后，就像找替罪羊一样，把所有的罪过都让从业人员来承担，以达到安抚客户、维护稳定的目的。

对于互联网金融企业犯罪中的员工，应当根据法律规定和具体案情看公司员工是否具有违法认识可能性，进而确定是否对其追究刑责，而不应该“一刀切”，应当依法对部分人不予追究刑事责任。