汇业评论

文 | 黄春林 汇业律师事务所 合伙人

2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议审议通过了《反不正当竞争法》（下称“反法”）。这是时隔24年以来，反法第一次修订，不得不承认，原反法以极强大的灵活性、原则性和包容性，展示出极强的前瞻性和旺盛的生命力。

近年来，中国经济以及企业经营方式发生了翻天覆地的变化，尤其是互联网行业的高速发展，彻底地改变了市场竞争形态，这给反法的理解和适用带来了极大的挑战。反法正是在这样的背景下完成本次修订，而本次修订的一大亮点之一，也是全面规范互联网领域的竞争秩序。本文中，汇业黄春林律师也将重点解读新修订的反法中，与互联网领域竞争有关的规则的理解与适用。

一、关于互联网领域的特殊混淆行为

本次修订中，反法第六条首次规定，“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”导致混淆误认的，属于不正当竞争行为，依法应当禁止。关于本条的理解与适用，应当注意如下几个问题：

1.  “域名主体部分、网站名称、网页等”虽然不属于一项法定的民事权利，但仍属于本次反法明确规定的应当保护的法益。这里的域名的主体部分，主要是指顶级域名中扣除后缀之后的部分，可以是中文域名，也可以是英文域名；网站名称通常包括网站LOGO以及相应的中英文简称等；这里的网页，我们理解，不仅包括PC互联网时代的WEB网页，也包括移动互联网时代的APP、H5或者小程序等的页面/界面。

2.  本条中的“使用” ，相较于第六条第一款的使用的逻辑与文意解释，仅仅包括“完全相同”的直接复制性使用（例如框架集、页面嵌套、快照等），而不包括“近似性”的模仿性使用。这一修订，无视司法实践中关于域名TYPE、网站名称碰瓷、网页/界面模仿的规则适用混乱（目前基本都是概括适用“反二条款”），亦未回应近年来实践中争议较大的模仿自由与不正当竞争的边界问题，值得商榷。此外，此处的使用，应当取商标法意义上的使用含义，即应当具备识别商品或服务来源性的使用，而不含一般性描述性、陈述性、引证性使用的情形。

3.  关于“有一定影响的” ，据称是本次修订的最后关头才加上来的限定性条件，这较好的体现了司法实践中关于仿冒行为知名度、影响力的考量标准。关于影响力的举证，可以参考原反法司法解释第一条之规定的要素。

4.  本次首次明确， “混淆误认”是构成本条不正当竞争行为的核心要件。关于混淆误认的认定，可以参考原反法司法解释第四条之规定的情形。

二、关于互联网领域的妨碍、破坏行为

本次反法修订新增了第十二条关于互联网领域妨碍、破坏市场竞争的行为，较好的回应了近年来的广受社会关注的野蛮竞争案件，对互联网领域重塑良性竞争格局具有较好的引导意义。

本次关于妨碍、破坏行为的规定，采取了概括+列举+兜底的立法技术，较好的保证了反法的灵活性，同时又不失可操作性，首次从立法层面明确了技术创新、技术中立与竞争秩序的边界，对于那些以技术中立之名行丛林法则之实的案件具有较好的指导意义。同时，该条也被认为是体现司法能动性、创造性的一个典范，正是司法实践中通过一系列典型案例，为本条规则的创设奠定了坚实的实践基础。

本条将互联网领域的不正当竞争行为特征概括为“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，而常见的“妨碍、破坏行为”列举为三种情形，具体包括：劫持行为、干涉行为、不兼容行为。

值得注意的是，本条反不正当竞争行为妨碍、破坏的对象必须是“合法提供的网络产品或者服务”，而那些恶意软件、广告以及非法产品或服务，则不属于本条保护的合法权益。这就给司法实践中理解和适用法律带来了极大的困惑，例如，那些未取得ICP、IDC等行政许可的网络服务属于行政违法行为，他们是否属于本条保护的合法权益呢？

三、其他与互联网有关的不正当竞争行为

反法本次修订中，增加了第十二条第一款的内容，即“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定”，被认为是较好的体现了互联网立法的“谦抑原则”。那些属于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸的行为，应当直接适用反法其他相关规定进行规制，而不应当另行专门立法，以降低法律理解与适用的冲突和困惑。

此外，本次修订还增加了规范虚假交易类虚假宣传的条款，对于打击互联网领域刷单、炒信等新兴不正当竞争行为具有较好的威慑作用。与此同时，本次修订还修订了有奖销售有关的规定，对于打击互联网领域违规促销、暗箱抽奖、夺宝营销等行为具有很好的引导作用。

四、人工智能与大数据时代的竞争规则缺失

尽管本次反法修订较好的回应了互联网时代的发展需要，尽可能全面的规范了互联网领域的野蛮竞争行为。但是，不无遗憾的是，本次反法修订仍然以传统互联网（尤其是PC互联网）及其经营模式为基础，没能前瞻性的考虑人工智能、大数据时代的竞争模式，实为本次修订的一大遗憾。

例如，人工智能时代的规则透明度问题；汇编数据、智能匹配数据、软件数值（例如游戏数值）的合法权益认定问题；平台经济模式下的推荐、排序数据多样化、可变性、周期性问题；绝对垄断数据的开放与共享问题；等等这些，都未在本次修订中有所体现。

所以，本次反法修订要想“再活”20年，恐怕只能呵呵。除非，大家继续乐此不彼的适用“反二条款”这把万能钥匙。我相信，这应该不是本届立法者希望看到的结局吧。千年老二，总归不好听的。