汇业评论

文 | 黄春林 汇业律师事务所 合伙人

近年来，中国电竞产业迅猛发展，已经超越美国成为全球第一大电竞市场，未来整体市场规模有望超越500亿元。但是，电竞产业立法、司法实践缺严重滞后于产业发展，电竞产业基本立法及促进政策空缺，多重监管态势持续且权责不明，行业准入规则及资本市场定位模糊不清，司法实践对电竞的法律定性也存在较大争议。

第一部分 2017年电竞产业法律与政策报告

一、电竞游戏

根据新闻出版广电总局发布的《网络出版服务管理规定》（2016年3月10日）及《关于移动游戏出版服务管理的通知》（2016年5月24日），境内、境外网络游戏上线运营前，应当依法报国家新闻出版广电总局审批。此外，根据文化部发布的《网络游戏管理暂行办法》（2010年8月1日），境内、境外网络游戏在上线运营30日内，应当按规定向国务院文化行政部门履行备案手续。因此，未满足前述“一证一备”的网络游戏，不得在中国境内上线运营，当然不得作为电竞项目的比赛或表演用游戏。

此外，文化部发布的《网络表演经营活动管理办法》（2017年1月1日起施行）再次重申，用于电竞直播的游戏，必须满足前述“一证一备”合法性要求。

二、电竞俱乐部及经纪

截至目前，我国法律层面，未设立电竞参赛准入制度，个人、团体参加电竞赛事活动或者组建电竞俱乐部的，没有明确的资质限制或行政许可事项。但是，未成年人参加电竞赛事及表演的，应当符合国家有关未成年保护的规定。

从事电竞表演或电竞选手经纪活动的，根据国务院发布的《营业性演出管理条例》（2005年7月7日），则应当向文化主管部门申请营业性演出许可证，并应当办理工商登记。

根据北京市及上海市自贸区有关规定，在指定区域内，外商独资可以设立电竞表演及选手经纪机构。

三、电竞赛事及表演活动组织

在国家层面，国务院办公厅发布的《关于加快发展健康休闲产业的指导意见》（2016年10月25日），明确提出推动电子竞技项目健康发展，培育相关市场；此外，国家发改委等24部委联合发布的《关于促进消费带动转型升级行动方案》（2016年4月15日），明确提出加强组织协调和监督管理，以企业为主体，举办全国性或国际性电子竞技活动。

在部委层面，文化部发布的《关于推动文化娱乐行业转型升级的意见》（2016年9月18日），明确提出鼓励电子竞技场所建设，支持区域性、全国性乃至国际性电子竞技赛事，引导和扶持各种电子竞技比赛与游戏游艺行业融合发展。教育部发布的《关于做好2017年高等职业学校拟招生专业申报工作的通知》（2016年9月18日），新增“电子竞技运动与管理”专业，鼓励行业发展。

国家体育总局体育信息中心下设电子竞技项目部，负责我国电子竞技运动的业务管理。根据国家体育总局体育信息中心发布的《电子竞技赛事管理暂行规定》（2015年7月24日），信息中心主办（管）的电子竞技活动，可以使用“世界“、”亚洲“、“中国”、“全国”、“国家”等字样，实行分类管理并需事先按程序报相关部门办理手续；非信息中西主办（管）的电子竞技活动，包括商业性、群众性、公益性电子竞技赛事，一律不需要审批，合法的法律主体可自行依法组织和举办此类赛事。

根据国务院发布的《营业性演出管理条例》（2005年7月7日），设立电竞表演等演出场所经营单位的，除应当取得工商、卫生、消防等相关许可外，还应当向文化主管部门备案；举办具体的电竞营业性表演活动的，还应当在活动举办3日前向文化主管部门提出个案申请。

根据国务院发布的《大型群众性活动安全管理条例》（2007年10月1日），电竞赛事或表演活动的预计参加人数在1000人以上，应当在活动举办20日前向公安机关申请安全许可。

四、电竞赛事及表演活动直播

首先，根据国务院发布的《互联网信息服务管理办法》（2000年9月20日起施行），电竞直播平台开展经营性活动的（含通过向用户收费，或者开展电子商务、广告、赞助等赢利方式），应当办理增值电信业务经营许可证（信息服务类）。

其次，根据国家文化部发布的《网络表演经营活动管理办法》（2017年1月1日起施行），经营性电竞直播属于“网络表演经营活动”，应当办理网络文化经营许可证。

再次，根据新闻出版广电总局发布的《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》（2016年9月10日），开展电竞直播服务，应当办理信息网络传播视听节目许可证（第二类第七项，一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况视音频直播服务）。同时，未经批准，电竞直播平台不得在互联网上使用“电视台” “电台”“TV”等广播电视专有名称开展业务。此外，根据新闻出版广电总局发布《关于进一步完善网络剧、微电影等网络视听节目管理的补充通知》（2014年1月2日），电竞直播平台自制电竞视听节目的，还应依法取得广播电视节目制作经营许可证，且应当在节目上网播出前完成节目信息备案。

此外，根据国家网信办发布的《互联网直播服务管理规定》（2016年12月1日起施行），提供电竞游戏直播服务的，应当落实实名制，对主播采取基于身份证件、营业执照等的身份认证登记，对直播用户采取基于电话号码等方式的真实身份认证；与此同时，电竞直播平台还应当建立直播内容审查制度，防止暴恐黄等违规内容出现在电竞直播中。

最后，根据《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（2015年3月10日起实施）及前述多个规定，电竞直播平台要取得ICP、WWW、AVSP等许可证的，不得含有任何外资成分，且AVSP要求申请者是国有股控股（含特殊国有股）。

第二部分 近期电竞企业上市主要法律障碍

一、耀宇股份（MarsTV）上市案例

上海耀宇文化传媒股份有限公司（MarsTV）在申请挂牌上市时，股转中心主要关注的法律问题包括但不限于：

1. MarsTV从事电竞直播是否取得了ICP、WWW、AVSP、互联网出版、广播电视节目制作等证照（编者注：MarsTV曾因未获得AVSP而从事互联网视听节目经营，被上海市文化市场行政执法总队做出行政处罚）；

2. MarsTV实际控制人控制的其他公司开展的业务（电竞直播、电竞俱乐部、广告等）与MarsTV存在同业竞争的问题；

3. MarsTV在主播使用、赛事转播、广告等合作过程中存在关联交易合法性及独立性问题；

4. MarsTV与未获得AVSP许可证的火猫TV合作的合法性问题；

5. MarsTV电竞游戏、直播节目、电竞周边产品等是否存在侵权法律风险(注：MarsTV与斗鱼直播存在直播侵权纠纷，详见第三部分)。

二、网映股份（NEOTV）上市案例

上海网映文化传播股份有限公司（NEOTV）在申请挂牌上市时，股转中心主要关注的法律问题包括但不限于：

1. NEOTV是否有实际参与游戏运营及虚拟货币发行，并取得了相应的资质证照；

2. NEOTV从事电竞直播是否取得了ICP、WWW、AVSP、互联网出版、广播电视节目制作等证照；

3. NEOTV的电竞游戏、直播节目、艺人及电竞周边产品等是否存在侵权法律风险；

4. NEOTV与电竞选手、直播艺人的合作模式及可能的劳动法律风险。

三、雨神电竞上市案例

成都雨神电竞科技股份有限公司在申请挂牌上市时，股转中心主要关注的法律问题包括但不限于：

1.雨神电竞是否取得了ICP、WWW互联网出版等证照；

2. 雨神电竞使用的游戏是否取得了游戏“一证一备“等相关资质；

3. 雨神电竞的游戏授权运营、股权收购等关联交易的合法性问题；

4. 雨神电竞主营收入依赖单一游戏的持续经营能力问题。

第三部分 2017年电竞产业司法判例报告

一、电竞直播侵权案例

在上海耀宇文化传媒有限公司（简称“耀宇公司”）诉广州斗鱼网络科技有限公司（简称“斗鱼公司”）电竞直播著作权侵权及不正当竞争一案【（2015）沪知民终字第641号】中，上海法院认定：

1. 电竞直播具有合法性

（1） 目前并没有法律禁止电竞直播，斗鱼公司引述的《全国电子竞技竞赛管理办法(试行)》是行业自律性文件，不属于法律规范性文件，不具有法律约束力。

（2） 耀宇公司已经游戏公司合法授权，具有该赛事在中国大陆地区的视频转播独家授权。

2. 单独的游戏画面直播不够成著作权法意义上的作品，所以斗鱼公司不构成著作权侵权

（1） 电竞直播并非一项法定作品，电竞直播（转播）权并非一项法定权利。

（2） 直播的游戏画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系对进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故直播的游戏画面并不属于著作权法规定的作品。（编者注：游戏画面是否属于著作权法规定的作品，在司法实践中存在较大争议。例如广西桂林市中级人民法院审理的《捕鱼达人》游戏著作权侵权纠纷案、上海市浦东区人民法院审理的《奇迹MU》游戏著作权侵权纠纷案，以及上海市第一中级人民法院审理的《卧龙传说》游戏著作权纠纷案等均认定了游戏画面为类电作品。此外，本次《著作权法》修订中，将类电作品统一规定为“视听作品”。

（3） 耀宇公司的完整直播内容（包括游戏画面、解说内容、直播间布景、音效等），有可能构成作品，从而受到著作权法的保护。但斗鱼公司仅使用了游戏画面内容，未使用其他内容。

（4） 耀宇公司并非游戏画面的著作权人，行使著作权的主体资格存在明显缺陷。

3. 被告未经许可直播电竞赛事，构成不正当竞争

（1） 双方均系专业的网络游戏视频直播网站经营者，双方具有同业竞争关系。

（2） 斗鱼公司明知电竞由耀宇公司举办并享有电竞的独家视频转播权，且耀宇公司付出了较大的办赛成本；斗鱼公司明知转播他人举办的电竞须获得相关授权许可系视频网站行业的商业惯例，但在未取得任何授权许可的情况下，向其用户提供了电竞的部分场次比赛的视频直播。

（3） 斗鱼公司的上述行为侵害了该市场竞争优势能够为耀宇公司带来的商誉、经济利益等合法权益，亦损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，严重违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

二、电竞网络主播有关的纠纷案例

1. 在上海竞诚影视传媒工作室诉杭州边锋网络技术有限公司游戏主播合作纠纷一案【（2016）沪01民终10735号】中，边锋公司以竞诚工作室为满足《合作协议》规定的游戏直播时间及在线人数为由，拒付部分合作款项，最终获得法院部分支持。

2. 在广州华多网络科技有限公司诉网游解说员戴士合作合同纠纷一案中，华多公司以戴士违反合作协议中的竞业限制条款为由，要求戴士支付违约金50万元，最终获得法院支持。

3. 在LOL知名电竞解说员小漠（吴思豪）诉淘宝网店“小漠阳阳零食店”不正当竞争一案【（2016）浙0110民初1888号】中，小漠以“小漠阳阳零食店”擅自使用其LOL竞技解说视频、艺名、头像为由，起诉“小漠阳阳零食店”构成不正当竞争索赔10万元，最终获得法院支持。

三、 电竞软件开发与外包合同纠纷案例

1. 在北京侠客行网络技术有限公司诉广州唯思软件股份有限公司电竞技术开发合同纠纷一案【（2015）粤高法民三终字第480号】中，唯思公司以侠客行公司未依约履行Avalon电子竞技游戏本地化及运营支撑系统开发义务为由，要求解除《技术开发合同》及侠客行公司返还研发费用，最终未获得法院支持。

2. 在上海戏谷网络科技有限公司诉青岛网格科技有限公司电竞APP委托开发合同纠纷一案【（2016）沪73民初5号】中，双方对开发周期约定不明确，戏谷网络以青岛网格受托开发电竞APP软件存在延迟履行合同主要义务为由，要求解除合同并追究青岛网格违约责任，最终未获得法院支持。

3. 在重庆电竞科技有限公司诉重庆丁卯电子商务有限公司淘宝电竞数码专营店托管服务纠纷一案【（2015）渝中区法民初字第08286号】中，电竞公司以丁卯公司未完成电竞数码保底销售额为由，要求丁卯公司返还款项并承担违约责任，最终获得法院部分支持。

四、电竞俱乐部合伙经营纠纷案例

1. 在李晓霞与王福光电竞俱乐部合伙经营纠纷一案【（2014）济中民一终字第353号】中，李晓霞以王福光虚报了投资总额、少报营业收入为由，要求王福光退还投资款及少分的营业收入，最终获得法院部分支持。

五、电竞公司员工利用职务便利受贿案例

1. 在电竞公司职员康某利用职务便利受贿一案【（2015）穗中法刑二终字第331号】中，利用其在珠海多玩信息技术有限公司事业部担任电竞项目组编辑的职务便利，多次收受他人的贿赂（现金、Q币、游戏相关玩具等），通过操纵网站上的游戏视频排行为他人谋取利益，最终被法院认定为构成非国家工作人员受贿罪，判刑一年。