汇业评论

文 | 黄春林 合伙人   尹剑梅 汇业律师事务所

近日，为了更好的理解和适用新修订的《反不正当竞争法》（下称“反法”） 互联网不正当竞争条款（第12条），国家市场监管总局竞争执法局在上海开展立法调研，并将尽快制定互联网不正当竞争行政执法的单行规章（下称“规章”）。

汇业黄春林律师应邀参加了本次立法调研活动。针对反法互联网不正当竞争条款的理解与完善，结合实务经验，发表了如下几点建议：

一、应当统一“合法性” 的理解与适用

反法首次将互联网不正当竞争行为的特征概括为“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，明确了“妨碍、破坏”的对象必须是“合法提供的网络产品或者服务”。

理论和实务界中对此处的“合法性”前提持两种观点：第一种观点认为“合法”指主体合法+内容合法，其中主体合法指经营者应当取得提供产品和服务的全部资质证照（例如ICP、EDI、AVSP等等）；第二种观点认为“合法性”仅指内容合法，即仅要求经营者提供的网络产品或者服务穿透后本身合法即可。

我们认为，在互联网经济日新月异、立法及监管相对滞后的背景下，本处的“合法性”前提，仅指穿透后的网络产品和服务本身是否合法，而不能以是否有资质证照为判断标准。

例如，滴滴出行、外卖平台、互联网金融、直播视频等新经济模式在创立之初，都可能会存在资质证照的瑕疵，但其提供的穿透后产品或服务（打车、餐饮、金融、视频）本身并不为法律所禁止；相反，网络赌博、博彩等业务，因产品本身不具有合法性，当然不能作为法益被保护。

二、应当明确 “恶意性”的判断标准

对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，必须满足恶意性条件，才构成不正当竞争行为。但实践中对哪些属于恶意性，哪些属于善意性，存在不同的理解。

我们认为，此处“恶意性”标准的把握，可以参考 “作为的必要性”和“不作为的经济性”正反检测法。

所谓作为的必要性，指如果网络服务提供者采取了作为的、具体的行动或措施对其他服务或应用实施不兼容的，这种“行动或措施”必须是必要的。即，如果不这样做，可能会导致自身服务或应用无法运行或者合法权益受到侵害。例如，电脑磁盘清理软件在启动时，必然会耗费大量的资源，因此会关闭其他软件程序。这种对其他软件的不兼容措施就属于必要的，而非恶意的。

所谓不作为的经济性，是指如果网络服务提供者为了满足兼容必须采取的行动和努力极不经济，以至于企业需要付出极大的代价和成本（例如需要额外开发、增加硬件设施、牺牲安全性，等等）来满足兼容性，则企业可以考虑放弃兼容性。

实践中，如何“兼容”反法中的兼容性要求与网络安全法下的数据可携权，值得探讨。

三、应当完善兜底条款适用的示范场景

当前互联网竞争已经从传统技术竞争转移到内容、数据竞争。反法互联网不正当竞争条款立足于传统技术竞争逻辑，远远落后于大数据、AI时代的竞争场景，广受诟病。所以，建议本次规章立法，能够根据新时代的竞争场景，在严格把握反法基本价值的基础上，充分发挥兜底条款的前瞻性功能，对该兜底条款进行列举性解释。

结合我们在实务中遇到的新案例，我们建议对该兜底条款作进一步列举性解释，回应当前大数据、AI经济场景下的新型竞争问题，包括但不限于：AI规则的透明度，平台经济模式下的推荐、排序数据多样化、可变性、周期性问题，数据污染问题，网络定向营销，平台治理规则有效性，等等。

四、应当协调反法规章的适用与执法冲突

一是协调反法适用与广告法等其他法律、法规的适用。尤其是《互联网广告管理暂行办法》、《网络交易管理办法》、《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》及未来可能的《电子商务法》等，均有涉及互联网不正当竞争行为的规范。如何适用法律以及各法律认定标准的不统一，成为法律适用中令人头疼的问题。

二是协调工商部门（市监部门）与工信（通管）、网信部门的执法边界。《网络安全法》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《移动互联网应用程序信息服务管理规定》等法律、法规中均有关于互联网竞争秩序的规范，且赋予了工信（通管）、网信等部门的执法权限。如何区分各部门之间的执法边界问题，防止多头监管、谁都不管的问题，成为另一个头疼的问题。

五、应当探索“消费者利益”评价机制

实践中，某一项商业模式、技术措施是否具有合理性，执法或司法部门均会考量是否会损害消费者利益，如著名的3Q大战、华为与微信的数据争夺、视频广告屏蔽，等等案例。

但是，在个案中，何为消费者利益，是否对消费者利益产生影响，以及如何平衡消费者的短期利益和长期利益，各界往往各执一词，广大吃瓜群众也往往“被代表”。

我们建议在本次规章立法中，探索一种具有执行力的“消费者利益”评价机制（例如专家评审、市场调研、鉴定等等），有利于统一行政执法标准，增强规章的适用性。