汇业评论

文 | 徐炜瑾 律师   王一川 汇业律师事务所

自千禧年后，美国依据《反海外腐败法》，针对其境外经营主体的商业贿赂行为开展了更为严厉的打击，近十年来办理了约200起FCPA案件，不断开出千万，甚至上亿美金的罚款。基于这种管控趋势，不少在华大型外资企业为了避免自己遭受严厉的处罚，主动开展内部合规工作和调查，将违规风险降至最低。

但同时，笔者发现不少在华外企对于国内的刑事风险往往存在预估不足的现象。不少企业在涉嫌刑事案件后，往往会用“美式惯性思维”与律师说：“我们能不能接受罚款，以换取免于起诉的处理？”更有已经身陷囹圄的高管与笔者说：“当时就以为工商处理一下罚一点钱就完事了，完全没有心理准备，被监视居住了以后，我整个心理都垮了。”

事实上，我国对于商业贿赂的管控手段与FCPA是存在较大差异的，特别是我国企业商业贿赂犯罪的入罪“门槛”相对较低，而受到处罚的刑事风险又较高。并且，在我国，一旦企业或个人陷入刑事犯罪，“入刑易，而出罪难”。这些现实的司法实践状况，应引起在华外企的重视。

一、我国商业贿赂行为更易进入刑事诉讼程序

1.我国法定入刑标准相对更低

根据规定，美国FCPA的执法机关为美国证券交易委员会（SEC）和司法部（DOJ）。其中，SEC拥有民事执法权，DOJ同时拥有刑事执法权以及针对美国本国单位、外国公司和个人反贿赂条款的民事执法权。因此，只有当DOJ介入FCPA调查时，才有可能进入美国刑事司法程序。

而即使DOJ介入调查，案件起诉至法院的概率也不高。因DOJ在查办案件时，不仅调查已发生的商业贿赂相关事实，也同样会考虑事发之后企业的态度是否积极，比如企业出具的自我报告、合作情况、补救努力，以及企业合规项目是否充分等因素，在进行综合衡量之后，再决定是否进入刑事司法程序。

相比之下，我国两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，我国商业贿赂犯罪涉及八种罪名：行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、单位受贿罪、介绍贿赂罪。如下表所示：

从中可知，我国针对商业贿赂行为是否动用刑事手段处罚，主要依据是犯罪金额的大小，且金额数目较低。而根据相关规定，只要犯罪金额达到法定标准，案件就会进入刑事司法程序。

2.我国政府不采取主动合作策略

美国SEC分别于2001年和2010年发布了一份《调查报告和声明》和一份《政策声明》，分别列举了调查机关在作出决定时所需考虑的因素。在各项因素中，涉案企业和个人对于调查的配合程度和补救措施是比较重要的考量内容。而美国政府也鼓励涉案企业主动进行内部调查，并对主动提交透彻的内部调查结果的企业予以“重大合作奖励”。此举不仅节省了调查机关的司法资源，也能大大提高调查效率。

而我国刑法虽有“坦白”制度和“自首”制度，但是在初查开始前，侦查机关却不会主动要求企业进行内部调查、提交报告，而是立即自行展开调查。而此时，把控案件走向的主动权却已不在企业自己手中，即使企业把握住机会，获得“自首”或“坦白”的从轻、减轻情节，往往也只能减轻在定罪后量刑时的处罚力度，但却很难以此为由，阻止案件进入下一诉讼阶段。

3.相比美国的“诉辩交易”制度，我国司法实践中的协商空间较小

在FCPA反腐败调查中，SEC和DOJ在综合考虑上述两份声明所列举的诸项因素后，可以根据实际情况作出不同的决定，例如：提起刑事诉讼、签订认罪协议、签订延迟起诉协议、签订不起诉协议、申请法院出具禁令等。这类“诉辩交易”的协商制度，使企业拥有足够的机会进行补救，将处罚力度降至最低。因此，在实践中，多数案件的处理方式为签订延迟起诉协议或不起诉协议，通常由涉案企业支付一定罚金，放弃抗辩，承认违法事实，与执法机关合作，来换取撤销起诉或不起诉。

但是，相比美国的“诉辩交易”制度，我国司法实践中的协商空间较小。在刑事诉讼程序的各个阶段，案件的走向基本由案件承办机关主导。在大部分的案件中，往往只存在两中择一的处理方式：一是不认为是犯罪，或不作为犯罪处理，承办机关结案或不起诉；二是认定相关行为违反刑法规范，继续进行诉讼流程。

二、针对单位犯罪，我国采用双罚制

FCPA虽然同时规定了对涉案企业的罚金刑罚，以及针对个人的监禁刑罚，但在实践中，由于“诉辩交易”制度的存在，极少有对企业负责人员的监禁刑处罚，大多通过刑事罚金刑、民事罚款、没收违法所得等方式对企业予以处罚。这也是我们常常能看到执法机关对跨国企业开出天价罚单，却不涉及任何针对个人的监禁刑法的原因。

然而在我国，主要采用“双罚制”的处罚模式，不但对企业进行处罚，更是直接“穿透”到企业高管个人，以个人身份负刑事责任。

1.对企业通过罚金刑惩罚方式

若司法机关以企业名义定罪，则会对该企业判处一定金额的罚金。在司法实践中，法庭往往会根据企业违法所得数额、行贿受贿数额等因素综合考虑，确定一个合理的金额。

2.对外企高管主要采取监禁刑惩罚方式

在对外企处以罚金刑的同时，企业高管同样面临严峻的刑事处罚，可能面临的是监禁刑，甚至附加罚金刑的双重风险。

• 刑法第三百八十七条【单位受贿罪】规定：“……对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

• 第三百九十三条【单位行贿罪】规定：“……对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

• 刑法第三百九十一条【对单位行贿罪】规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

• 同单位犯罪一样，罚金刑的具体实施尚无明确规定，各地法院综合考虑不同因素，以不同的内部实践标准进行处罚。

三、结论

综上，笔者认为，相对于美国FCPA的监管制度，我国刑法相关规定对于商业贿赂行为的处理呈现出两个主要特征：低门槛和高风险。

• 其门槛之低在于：数万人民币的行贿、受贿金额即过了刑法的入罪“门槛”，且可协商空间较小；

• 而其风险之高在于：除了处罚企业以外，进行“穿透式”打击，对企业高管个人的人身自由和财产产生重大影响。

由此，笔者认为商业贿赂的刑事风险应引起在华外企的重视，切勿使用“美式惯性思维”来衡量中国本地的刑事风险。笔者认为，在华外企应加强反舞弊、反腐败、危机防控等刑事合规工作，以建立内部更为完整的风险防控体系。