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文 | 高娅律师团队 汇业律师事务所

传统意义上商标法的重要功能之一就在于排除商标所带有的欺骗性，避免消费者对此产生误认从而使其合法权益受到侵害。据此，《商标法》第十条第一款第（七）项规定了，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用，该条款具体针对的是相关标志不得作为商标适用的绝对禁止事由，又被称为“欺骗性”条款，是诚实信用原则在《商标法》中最直接的体现之一，其立法目的在于避免“带有欺骗性”的标志影响消费者作出错误的消费决定，使商标发挥应有的指示商品或服务来源之作用，维护正常市场秩序，保障消费者和其他生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济健康发展。然而，实践中，随着我国商标注册审查力度愈发严格，该条款的适用开始显现出“矫枉过正”、适用过于随意或宽泛的倾向，甚至引发了该条款的滥用是否“窒息”了商业活力、遏制了经济生活的多元性和商标权人的创意空间的讨论。

囿于该规定立法的原则性和模糊性，目前尚缺乏统一明确的判断标准为此类商标审查进行指引，这也导致该条款的适用引发了诸多争议，仅2020年至2022年间，北京知识产权法院共审结1791件涉及《商标法》第十条第一款第（七）项认定的商标申请驳回复审行政纠纷案件，约占同期审结商标驳回案件的十分之一左右。[1]可见，商标具有欺骗性已经成为商标申请被驳回的一项重要理由。

一、问题的提出

根据《商标审查审理指南》规定：带有“欺骗性”是指标志对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。结合审判实践，常见的涉“欺骗性”条款案件大致分为两类：（1）容易使公众对商品或者服务的质量、品质、功能、用途、原料、内容、重量、数量、价格、工艺、技术等特点产生误认的；（2）容易使公众对商品或者服务的产地、来源产生误认的。本文将重点结合第（1）种情形进行分析。具体而言，以特定情形下可以表示食品加工工艺的“酵”字为例，探讨含有“酵”字的商标注册申请在第29类食品、第30类方便食品因“欺骗性”条款被驳回，继而商标申请人应当避免被驳回的风险和策略。

二、“欺骗性”条款的规范渊源

我国《商标法》对于“欺骗性”条款的规定源自《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“巴黎公约”）第六条之五规定：“违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗性质的商标得拒绝注册或使之无效。”然而，1982年《商标法》出台后直至2013年《商标法》修订之前，“欺骗性”条款的表述为“夸大宣传并带有欺骗性”，也即此时该条款的适用需要同时满足“夸大宣传”和“具有欺骗性”两个要件，这是对《巴黎公约》欺骗性规定的限缩，也因此导致了对于大量没有夸大宣传但是具有欺骗性质的商标无法适用该条款进行规制。2013年《商标法》修订后，将该条款修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”，使得对欺骗性条款的认定无需再局限于“夸大宣传”这一种情形，并增加了“误认”的相关规定，自此，我国《商标法》欺骗性条款的规定逐渐与《巴黎公约》中欺骗性标志的适用范围趋于一致。

为了明确该条款的具体适用，我国也出台了一系列司法解释。2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第2条规定，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。2017年发布，2020年修订《最高人民法院关于关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第4条规定了商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，商标评审委员会认定其属于2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项规定情形的，人民法院予以支持。2019年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第8.4条进一步明确了：公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。第8.8条：诉争商标标志或者其构成要素与特定行业、地域的已故知名人物姓名、肖像等相同或者近似，并由此导致公众对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量、信誉、工艺等特点产生误认的，可以认定属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。2021年《商标审查审理指南》下编第三章第2.7条指明了：标志“带有欺骗性”是指对其指定商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识。

三、“欺骗性”条款适用的现实困境

尽管我国立法和司法解释关于何谓“欺骗性”作出了前述解释，但在实务中针对该条款的具体适用还是出现了“欺骗性”的判断标准不一的困境，具体体现在以下三个方面。

（一）判断主体认定不一

简言之，关于商标标志是否具有欺骗性的对象主体究竟是“一般公众”还是“相关公众”并不统一。当前立法中对判断主体的表述为“公众”，但实践中存在两种不同的观点。一种观点认为，应当以“相关公众”作为对象主体，因为相关公众是《商标法》中为克服中立裁判方主观认知偏见，以客观化标准设定的拟制主体，以其认知作为判断标准是《商标法》的一般原则。[2]在“小米”商标无效宣告请求行政纠纷再审一案中，最高人民法院认为：诉争商标由汉字“小米”构成。“小米”本身为一种常见的谷物，诉争商标核定使用的商品为“水（饮料)；矿泉水配料；制啤酒用蛇麻子汁”，两者差异较大。基于生活常识，相关公众通常不会认为诉争商标核定的商品中含有“小米”成分，从而对商品的质量等特点产生误认。二审判决据此认定诉争商标核定使用在上述商品上不具有欺骗性，并无不当。[3]另一种观点则认为，应当以“社会公众”作为主体进行判断，不能设置过于严苛的判断标准。在“星七斗北”商标驳回复审一案中，法院认为：判断标志是否具有欺骗性，应从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，并结合指定使用的商品，综合考虑标志本身或其构成要素是否具有欺骗性。[4]所谓“相关公众”是指“是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。[5]而社会公众则通常是指不特定的消费者群体，不确定是否与商标所标识的某类商品或者服务相关。也即相关公众包含于社会公众概念之中，是社会公众的一部分。一般而言，相关公众对商品或服务的识别能力总体高于一般的社会公众，因此，同一个商标申请如果采取不同的对象判断标准，对于“欺骗性”的认定就可能得出完全相反的结论。例如“霍斛之尊”商标使用在“药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”等服务上，更容易使相关行业的公众将之理解为药材“霍山石斛”的简称而产生错误认识，其他社会公众则因缺乏相关医药知识而不会被误导。[6]

（二）是否具有“欺骗”的主观恶意尚无定论

根据汉语辞典中的解释，所谓“欺骗”是指用虚伪的言行隐瞒真相,使人上当。有观点认为：基于该理解，商标是否构成欺骗性不仅要考虑其客观上是否会让他人产生误认，还要考虑申请者本身是否具有隐瞒、掩盖真相的主观意图。例如在“切糕王子”商标驳回复审一案中，法院依据申请人的经营情况、对诉争商标的宣传使用及申请人在其他类别的商品上申请注册和受让其他“切糕王子”商标等情况，认定申请人主观上亦无恶意，并无积极追求相关公众误认并影响其消费决定的意图，因此该诉争商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。据此，法院判决撤销了商评委的决定，商评委重新作出决定后，该商标得以初审公告。[7]相反观点则认为，是否具有欺骗性的判断基础应当是客观的，2021年3月31日北京知识产权法院在其召开的“涉欺骗性条款商标驳回复审案件审理情况通报会”中就明确表示，判断的基础是客观的，一般来说，仅依据商标申请人主观上是否有欺骗的意图并不足以认定商标标志是否带有欺骗性的效果，商标标志客观上表示或描述了商品或服务的质量等特点或产地信息，这种描述与商品或服务的实际情况存在较大差异，足以使相关公众产生错误的认识，从而影响其是否购买该商品或服务，应当是判断商标标志带有欺骗性的客观基础。[8]

（三）判断是否应当考虑商标实际使用情况仍有争议

持反对观点的认为，由于“欺骗性”条款属于商标绝对禁用条款，属于该条款规定情形的标志不得作为商标使用，因此，该标志亦无法通过使用获得可注册性。例如在驳回国际商标“PI Advanced Materials及图”延伸保护申请一案中，北京知识产权法院认为当标识本身存在商标法第十条第一款第七项所涉缺陷，则不能通过添加其他要素及后续的使用行为予以克服。原告经使用具有较高知名度的主张，并不影响诉争商标是否违反商标法第十条第一款第七项的判断。[9]支持将商标实际使用情况纳入考量范畴的理论依据则在于，若商标经过申请人长期广泛使用后，能使得相关公众不再对其所标识的商品或服务含有的特点或产地发生误认的，那么即可据此判定该商标已通过申请人的实际使用消除了所带有的欺骗性特征，该标识则得以注册。[10]在“竹盐BAMBOOSALT及图”商标无效宣告案中，法院考虑到注册人生产的牙膏产品上确实含有“竹盐”成分、且诉争商标在牙膏上具有较高知名度的两个事实，最终判定诉争商标使用在牙膏商品上不具有欺骗性，并最终维持了诉争商标在“牙膏”上的注册。[11]

四、“欺骗性”条款适用的考量因素及含“酵”字商标被驳回后应对策略

通过前文分析总结，可以看出“欺骗性”条款的适用可能存在的考量因素至少包括有（一）标识本身客观上结合指定适用的商品或服务是否会产生欺骗性；（二）商标申请人主观上是否具有欺骗性意图；（三）标识对于相关公众或社会公众造成误认的可能性大小；（四）标识实际使用情况，具体包括两个方面：一是标识是否经使用使标识与产品来源形成唯一对应关系，进而不会导致公众对商品或服务产生误认，二是标识与商品或服务是否具有实际使用的一致性，从而阻却“欺骗性”后果的发生。除此之外，结合司法解释，还需要考量（五）公众的日常生活经验；（六）损害的应当是公共利益而非特定主体私权利。

本文主要试图分析含“酵”类商标因“欺骗性”条款被驳回后的应对策略。首先，笔者统计了近几年审查实践中关于含“酵”类商标在第29类、第30类的注册使用情况，如下表所示。

在第29类、30类商品上获得注册的商标先例

在第29类、30类商品上被驳回的先例

通过以上梳理，可以发现，对于含有“酵”字的商标在第29类食品、第30类方便食品的注册上，获准注册的商标，注册时间大多在2021年以前，而驳回例则多为2021年之后，且《商标法》第十条第一款第（七）项为其中常见的驳回理由，这也再一次应证了前文所述商标局对于该“欺骗性”条款的适用愈发趋于宽泛，致使此类商标在近几年愈发难以获得授权。

因此，为了加强此类商标获得授权的概率，本文将结合“欺骗性”条款的考量因素，以“肴酵兽”商标申请为例，针对含“酵”类商标在第29类、第30类商标成功获得注册提供建议。该商标于2023年2月23日首次提出申请，同时在第29类、30类上申请注册，属于“一标多类”，该商标的申请人生产并销售了一款名为“肴酵兽”的精品发酵雪菜茸，因此为了打造品牌并进行知识产权保护，指定使用的商品主要包括“加工过的蔬菜,咸菜,泡菜”、“调味酱,调味酱汁,酱菜(调味品),香糟”等产品，与其实际生产经营范围一致。然而该商标首次申请于2023年5月23日被驳回，理由是“该商标的注册属于《商标法》第十条第一款第（七）项、第三十条所规定的情形，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，不得作为商标使用。”申请人不服该决定并于2023年6月5日提交驳回复审申请书，理由包括如下三点：第一，申请商标具有显著性；第二，申请商标虽然包含了“酵”字，但整体上具有不同于“酵”的含义，且“酵”在食品制作过程中，大部分是作为食品的“发酵”过程与食品的原料没有关系，另外申请指定使用的第29类“肉(腌制的),腊肉;”、第30类的“调味料,调味肉汁；”等商品与“酵”本身并无直接关系；第三，公众基于日常生活经验不会因为商标含有“酵”字而对其使用的指定商品的原料等特点产生误认。2024年5月11日，国家知识产权局作出了驳回复审决定，该决定认为“申请商标使用在指定商品上，易使相关公众对商品的原料等特点产生误认。申请商标已构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形。”并最终将该商标予以驳回。

针对该案例具体分析，笔者认为，首先进过检索可以看出该标识已经进行了实际使用；其次，“肴酵兽”系列产品实际应用于第29类“加工过的蔬菜,咸菜,泡菜”、第30类“酱菜(调味品)”等商品上使用的工艺与标识具有一致性，不具有主观欺骗的意图和客观欺骗的可能性；最后该商标整体上具有一定的显著性，创造性、独特性显著，读起来琅琅上口。因此在驳回复审中可以尝试着重论述已经实际投入生产应用的商品类别所涉及的原料、工艺与标识本身具有一致性，并不符合“欺骗性”条款特征。此外还可以准备尽可能多的使用证据如发票、合同、宣传广告等内容证明该商标标识与产品来源之间具有唯一对应关系，以排除“误认”可能性，从而寻求最终获得注册公告。值得注意的是，鉴于“欺骗性”条款作为绝对驳回理由，能否通过实际使用情况获得注册尚存争议，因此，该商标仍有一定概率被以标识本身不具有可注册性为由进行驳回。

五、小结

综上，笔者建议对于含“酵”类商标在当前愈发严格的商标审查环境下需谨慎注册，对于必须进行注册的，尽可能保持指定使用的商品或服务与标识具有一致性且商标已经通过实际使用获得了一定程度知名度，能够使消费者区分商品来源不至于产生误认，从而不具有“欺骗性”特征；以及商标本身具有一定的显著性，不会因为“酵”仅直接表示了商品的质量、主要原料、功能、用途、重量等其他特点而被认为缺乏显著特征从而被驳回。与此同时，除了“酵”以外的其他类似情形而被驳回的与食品原料有关的文字商标，在审查愈发严格的情形下，慎重考虑。

脚注

[1] 参见张正：《商标申请驳回复审行政案件中欺骗性标志禁用条款的司法适用》，《中华商标》2023年第9期

[2] 参见宋瑶：《商标带有“欺骗性”的判断》，https://mp.weixin.qq.com/s/G6vspQME5gzPhm1uf5xTig，2023年9月13日

[3] 参见（2023）最高法行申990号

[4] 参见（2023）京行终8716号

[5] 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条

[6] 参见（2021）京73行初9741号

[7] 参见（2016）京73行初2153号

[8] 中国法院网：北京知识产权法院召开涉“欺骗性”条款商标驳回复审案件审理情况通报会https://www.chinacourt.org/chat/chat/2021/03/id/52801.shtml，2024年8月1日

[9] 李卓楠：《欺骗性商标试图断尾求生？行不通！》，https://mp.weixin.qq.com/s/rOtce18f6EDmrLERqdosTg？from=singlemessage&isappinstalled=0&scene=1&clicktime=1722798130&enterid=1722798130

[10] 汪泽：《商标带有欺骗性的成因》，《中国专利与商标》2006年第2期

[11] 京法网事:《北京高院发布2023年度知识产权司法保护十大案例和商标授权确权司法保护十大案例》，https://mp.weixin.qq.com/s/PRmVPeaDJqbhOJZYdnPqUA,2024-08-05.