汇业评论

文 | 田曳 朱斌斌 汇业律师事务所

前言

我国对私募基金采取适度监管和底线监管原则，由中国证监会对私募基金实施行政监管，由基金业协会根据自律规则实施自律管理。2023年7月国务院发布《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《条例》”），《条例》不仅填补了私募基金监管上位法的空白，还构建了一个从法律到行政法规、部门规章、规范性文件直至自律规则的多层次、系统化的监管框架，标志着我国私募基金行业监管规则体系的重大完善，也意味着对私募基金行业监管进入了一个新阶段和新时期。

随着私募基金在我国资管业务中的份额占比逐步增长，私募基金已经成为资管业务中不容忽视的一股力量，而地位的提高也必然决定了监管的加强。2023年中国证监会紧盯债券、私募、期货等领域，“不留金融监管执法暗角、死角”，加大了对挪用基金财产、违规承诺收益、违规投资运作等行为的执法力度。在资本市场“严监管、零容忍”的整体背景之下，私募基金行业违法违规案件数量不断增长，除了涉及行政责任之外，严重的还将触及刑事责任，私募基金行业的涉刑风险不容忽视。

一、私募基金行业严监管态势持续

2024年4月12日，国务院发布《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》，共九条内容。此次“国九条”的出台背景和目标与前两次有所不同，当前我国资本市场经过多年发展之后，市场体系基本完整，基本实现了此前的任务目标。在当前阶段，我国经济的首要目标是实现高质量发展，资本市场同样需要通过自身的高质量发展，更好地服务实体经济，支持经济结构的优化和升级。此次新“国九条”在总体要求部分突出强调“以强监管、防风险、促高质量发展为主线，以完善资本市场基础制度为重点”。整体而言，新“国九条”不仅是在此前基础上的政策接续，也涉及新的监管内容，包括“严格上市公司持续监管”“加强证券基金机构监管”等，其中“加强交易监管，增强资本市场内在稳定性”部分明确，“集中整治私募基金领域突出风险隐患”“制定私募证券基金运作规则”。此外，新“国九条”还首次提出了“未来五年”“到2035年”以及“到本世纪中叶”的资本市场发展目标。

应当说，此次对资本市场实施的强监管将在短期内给资本市场各方参与者带来较大的监管压力，但从长期看将有助于推动市场的健康发展，化解内在问题，提升市场的整体竞争力和吸引力。对于私募基金行业从业人员而言，同样必须深刻理解我国资本市场的目标和问题导向，以及加强监管、防范和化解金融风险的基本要求。

4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合印发了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），再次向市场传递出了“严监管、零容忍”的鲜明信号。证券期货犯罪属于法定犯，进入到刑事诉讼流程中的案件很大一部分来自监管部门在执法过程中发现的案件线索。对于行政执法与刑事司法的衔接，《意见》中首次明确了“应移尽移”的基本原则，并且强调了检察机关对监管机构的移送案件活动，以及公安机关的立案活动和侦查活动实施监督。“应移尽移”一方面预示着在接下来一段时期内，由监管部门移送而进入刑事诉讼流程中的案件将呈现扩张态势，另一方面也需要清楚地认识到，行政处罚与刑事追责或者刑罚之间并不存在替代或者被替代的关系，即使已经受到行政处罚，如果涉嫌刑事犯罪的，也将承担相应的刑事责任。此外，《意见》中还强调通过综合运用自由刑、财产刑和资格刑，提高刑罚的威慑力。私募基金的投资组合同样涵盖证券、期货等金融工具，一旦违法违规，甚至涉嫌刑事犯罪，在当前从严打击证券期货违法犯罪活动的政策背景之下，不仅面临刑事风险的可能性更高，最终受到的刑事责任也将更重。

二、私募基金行业涉刑类型梳理

私募投资基金“基金类型”主要包括4类，分别为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金以及其他私募投资基金。由于基金业协会要求基金管理人专业化经营，因而在申请基金管理人资格之前，就应当明确投资策略和目标市场，并选择合适的基金类型。因基金类型的不同以及组织形式的不同等，实践中私募投资基金所涉及的刑事风险也不尽相同，本文依据私募投资基金运作阶段和主要方式，对其中典型涉刑风险进行类型梳理及简要评析。

涉刑风险1：非法吸收公众存款罪

1.登记、备案不影响“非法性”的认定

私募基金具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”的基本属性。前者是指不得通过互联网、电视、三微一端等方式进行公开宣传，后者是指私募基金只能向符合一定条件的合格投资者募集资金。私募基金管理人需向基金业协会申请登记，并在募集完毕后办理基金备案。这一过程主要是形式审查，登记和备案本身并不构成对私募基金管理人投资能力或私募基金合规情况的认可。而向不特定社会公众吸收存款是商业银行的专属业务，如果利用私募基金的名义进行非法集资活动，即便在基金业协会完成了登记和备案，其行为依然具有非法性。

2.以具有公开性、社会性和利诱性的方式非法募集资金，涉嫌非法吸收公众存款

利用网站、电话、微信等新媒体渠道，或者通过讲座、推介会等方式，向不特定社会公众公开宣传私募基金产品，此种公开宣传的行为违反了私募基金的非公开募集要求，具有“公开性”。通过组织不合格投资者私下协议代持基金份额，或者允许“拼单团购”、同一融资项目设立多只私募基金等方式，降低合格投资者标准或者规避人数限制，使不具备相应风险识别和承受能力的投资者参与到高风险的私募基金中，行为具有“社会性”。通过另行签订补充协议或者口头承诺回购、担保、年化收益率等方式，以高额预期利润为诱饵，直接或者间接作出各种形式的保本保息承诺，违反了私募基金的投资风险自担原则。一旦募集行为具有前述特征，行为即突破了私募基金“私”的本质，而涉嫌（变相）非法集资。

涉刑风险2：诈骗、集资诈骗罪

实践中对于集资诈骗罪的审查，一方面侧重于是否使用了诈骗方法，另一方面侧重于是否对资金具有非法占有目的。对于前者而言，实践中常见的行为方式是通过虚构有关贸易项目或者伪造财务资料，作出虚假承诺或者担保诱骗投资者，而实际宣传所称的投资项目和底层资产并不存在。非法占有目的不仅是认定集资诈骗罪的关键，也是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。根据资金的流转过程和去向，非法占有目的主要表现为资金并未用于约定的投资项目，或者实际投资与募资规模之间明显不成比例，而是用于维持日常运营及支出、偿还个人债务及大额消费，或者通过关联交易等方式进行利益输送、抽逃转移资金等。

与其他基金产品有所不同，私募股权类投资基金投资标的为项目公司或者企业股权，对于此类基金产品而言，即便符合了非法集资的“四性”特征，但是如果大部分资金确实被用于实际项目投资，并且管理人没有采取不正当手段转移、隐匿、挥霍资金，或者不负责任地进行决策或管理，一般不会被认定为“以非法占有为目的”。

涉刑风险3：挪用资金罪

根据组织形式的不同，私募基金可以分为契约型基金、公司型基金以及合伙型基金。其中，契约型基金本身不具备法律实体地位，其与基金管理人关系为信托关系。公司型基金本身是一个独立的法人实体，公司股东/投资人以其出资额为限承担有限责任，并共同参与公司治理。合伙型基金本身也不是一个法人主体，由GP负责合伙事务并对基金承担无限责任。

当私募基金采用合伙制或公司制形式，由管理人和投资者共同设立合伙企业或公司，并发行私募基金时，投资者通过购买基金份额成为这些企业的合伙人或股东。在这种情况下，私募基金管理人及其工作人员如果利用职务便利挪用基金资金，实际上是在挪用合伙企业或公司的资金。在契约制私募基金中，管理人与投资者通过签订合同形成信托关系，管理人受托管理并投资运营投资者的资金，而不成立新的经营实体。如果管理人的工作人员利用职务便利挪用这些代为管理的私募基金资金，实质上是挪用了管理人所管理和控制的资金。而无论是侵犯单位所有的财产，还是侵犯单位管理下的财产，在侵害的法益上并无区别，均使得资金的性质和方向发生了转变，由公转私且谋取的是个人利益。

涉刑风险4：职务侵占罪

私募证券投资基金管理人员主要负责为投资人进行股票、债券等投资，并从中收取约定的管理费用。管理人员应当严格遵守合同约定和法律规定，确保投资基金的合理管理和运用，为投资人创造价值，不得损害投资者利益。若管理人员利用其职务上的便利，实施欺骗、隐瞒等手段，通过虚增交易环节、低买高卖等方式，将本应归属于私募基金的利益非法输送至个人，这种行为实质上是截留和侵占了私募基金财产。在审查认定是否构成职务侵占罪的过程中，重点围绕私募基金的组织形式、投资者的合同授权范围、基金管理人下达的交易指令等因素，对“职务便利”的范围进行实质审查。同时根据私募基金的运作特点，比较行为人的交易方式与市场上同类的正常交易流程，以区分究竟是正常的投资交易行为，还是异常交易行为，来揭示行为人的真实意图和动机。

涉刑风险5：操纵证券市场罪

私募基金由于其资金规模和专业操作能力，存在一定市场影响力和操作空间。私募基金和上市公司大股东、实际控制人合谋操纵股价，通过在基金市场和股票市场上进行连续交易，人为地拉抬股价，或者为操纵证券市场团伙非法提供场外配资等情形，在资本市场中并不少见。中国证监会公布的2023年第83号行政处罚决定书，即揭示了私募基金和上市公司高管以市值管理合作为名合谋操纵股价的违法案例，该案处罚金额更是达到了6.61亿元。

需要强调的是，随着私募基金行业的快速发展，其与证券犯罪的联系愈发紧密，正逐渐演变为证券期货犯罪重要一环。一些私募基金管理人和从业人员利用其专业知识和市场操作经验，通过控制多个证券账户、运用高杠杆资金放大效应，进行复杂市场操纵行为，为证券期货犯罪活动提供便利。不仅成为证券期货犯罪的“账户提供者”，还充当“资金放大器”或者扮演“操盘熟练工”等角色，影响证券、期货市场交易价格或者交易量，严重扰乱市场交易秩序，侵害投资者的合法权益。

三、私募基金行业涉刑风险防范要点

私募基金行业的健康发展对于整个资本市场而言具有重要意义，在强监管、防风险的基本要求之下，私募基金行业面临的诸多涉刑风险不容忽视，相关公司专项合规及风险防控刻不容缓。私募基金管理人在开展业务以及日常运营过程中，有必要采取相应措施来防范涉刑风险，确保实现稳健发展：

1.规范募集与推介行为

坚持非公开原则：私募基金需严格遵守“非公开”原则，避免在互联网、电视、微博、微信等公共渠道进行公开募集和宣传。

控制推介对象和数量：私募基金的推介对象应当限制在特定合格投资者范围内，避免扩大宣传范围。

2.严格审查合格投资者条件

适格性审查：私募基金管理人需严格审查合格投资者条件，对投资者的适格性进行甄别，对投资者充分履行告知义务、做好风险提示。

不吸纳不合格投资者：不得模糊私募基金概念，突破合格投资者标准，降低门槛误导非合格投资者，吸纳不具备风险识别能力和承担能力的不合格投资者入金。

3.严禁保本保息承诺

明确风险提示：私募基金管理人需明确告知私募基金的风险特性，不得通过任何暗示或明示的方式给予投资者关于固定收益的预期。

避免误导性宣传：在基金合同和宣传资料中，避免使用可能误导投资者的表述，不直接或者间接做各种形式的保本保息承诺。

4.加强资金管理

确保资金透明度和合规性：避免使用不透明或不合规的金融工具或交易方式，确保资金的安全性和合规性。

遵守受托权限，忠实勤勉：需严格按照合同约定进行投资，不擅自挪用资金或擅自变更投资方向。

5.加强合规管理

建立健全内部控制体系：私募基金管理人需加强内部管理，建立健全风险控制和合规管理体系，确保业务模式及交易操作的合法、合规，管控好盈利空间与风险平衡。

增强合规意识：即时跟进法律法规变化及市场监管动态，及时调整管理策略及风控部署，确保合法合规经营，不踩“红线”、守住“底线”。定期对管理人员进行合规培训，增强合规意识和操作规范性。