汇业评论

文 | 成文法团队 汇业律师事务所

引言

品牌方通过MCN机构及其“达人”、带货主播（以下简称“发布者”）等在其直播或所发布的短视频中对品牌方单个或系列产品进行推介，包括发布测评类短视频，通过对比的方式展现品牌方产品的优势（以下简称“发布内容”）。如本系列文章《品牌方商誉保护系列（一）：商誉保护救济方案选择——商业诋毁与名誉权路径对比》/《品牌方商誉保护系列（二）：测评短视频的商业诋毁法律风险与应对》所示，这些发布内容应注意商业诋毁、虚假宣传、广告合规等方面的风险，近年来因此被处罚的发布者并不在少数，而发布者的风险亦很可能波及至品牌方。

本篇内容就其中一类特殊的情形专门进行讨论，即：发布者的行为并非是品牌方授意实施，如果产生违法风险的，是否应由品牌方承担责任？应当在什么情况下承担责任？

一、品牌方的数字营销策略及链路

在数字营销领域，有一类互联网广告投放的全流程通常包括品牌方、需求方平台（DSP）、供应方平台（SSP）最终广告发布者以及可能存在的广告中介方、转介方。

▲广告投放流程图（成文法团队制图） 

现在这一链路也常常简化，品牌方可以通过直接与平台合作，平台同时兼顾了需求方和供应方的作用，直接将广告内容通过大量发布者推送给目标受众。在这个过程中，品牌方除了同平台根据平台规则建立合同关系来确定需要推广宣传的商品、投放预算、投放形式等事项以外，往往并不直接接触具体的发布者及发布者账号，进而也不能实现对这些发布内容进行实时监督。

但是，一旦发布者在内容发布过程中存在风险行为，即便品牌方并不了解具体的发布者及发布者账号有哪些，该风险都可能直接传导至品牌方，对于品牌方来说，这种“不对等”必然形成较高合规风险。

例如，曾有某短视频账号在推广销售商品B时，称某知名商品A系抄袭商品B的（通过知名商品A所获得的市场欢迎度、A系抄袭B，而推论商品B必然是应受市场欢迎、品质良好、应有良好口碑的），同时在视频链接中加入了商品B的销售页面。该短视频账号经营者后被起诉认定构成对商品A的“商业诋毁”。

在该短视频账号经营者构成 “商业诋毁”的情况下，进一步的，当商品B的权利方系通过平台进行投放且并不了解该短视频账号的该推广内容，亦未直接同该短视频账号经营主体直接达成过任何宣传推广的合同关系时，商品B的权利方依然就涉案视频内容构成共同侵权而承担连带责任。

法院认为，短视频发布者存在虚假诋毁行为，商品B的权利方是商业诋毁行为的实际受益者，未能履行合理的审查义务，因此就涉案视频内容构成共同侵权而承担连带责任。

二、行为主体与责任主体的分离：第三方推广风险传导

原则上来说，法律责任的承担应当是违法行为的实施者，即“谁违法谁担责”。对于品牌方的推广行为来说也是如此，品牌方被认定营销违法的前提是其设计、创作、发布、投放营销内容时存在侵权，例如编造、传播虚假信息或误导性信息并对其他经营者声誉造成不良影响的行为，可能构成商业诋毁；对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为，可能构成虚假宣传。

但在例外情形下，品牌方没有主动实施违法行为的，亦可能发生侵权归责的后果。此时发生行为主体与责任主体的分离，由品牌方承担第三方推广违法的第一责任。

以前文中的“流程图”为例，品牌方通过平台将营销内容对外投放，经过了一定链路后，品牌方与末段投放者之间彼此“互不相识”，仅具有对平台的概括性授权，广告联盟等平台作为链路上的中转，也不会将海量的末段投放者向品牌方做逐一披露。品牌方投放的过程实际上是以“盲盒”选择、“黑箱”实施的方式完成。这种情况下，品牌方对于“薛定谔”的第三方推广发生的违法风险为什么要承担法律责任呢？

成文法团队认为，传导的核心在于竞争行为正当性中所内含的注意义务。具体表现在以下几个方面：

1. 主体控制能力

当品牌方对第三方主体实施的投放或者推广具有控制能力时，这种因为主体控制产生的内容控制，导致的违法责任自然就应当归集到品牌方身上。

例如，发布者是品牌方的员工或受品牌方直接控制，品牌方将对其在履行职务过程中实施的侵权行为承担连带责任。例如据上海市黄浦区市场监督管理局（沪监管黄处字〔2018〕第012018000477号）监管认定，该案中，法人代表在个人账号发表的言论属于公司行为。该公司法人在个人账号的名称和信息内容均与公司所经营产品强绑定,且视频由公司员工专门拍摄，非单纯的个人账号发布个人娱乐信息。

当发布者与品牌方之间存在紧密的合作关系，甚至存在从属关系时，品牌方也会被认为对发布者的行为负有管理和监督的责任。 

这一点，打个不恰当的比方，有点像在刑法中“间接正犯”的概念。此时发布者或者投放营销的主体实际上是受控于品牌方的营销意志的。

2. 受益与后台管理：打通责任链路的关键

可以看到，如果投放主体发布内容的直接目的是为品牌方的产品或服务进行推广，品牌方可能会被认为是发布者的共同侵权人。例如：据杭州市江干区市场监督管理局（杭江市督局市管罚处字〔2018〕31805208号）监管认定，涉案网站宣传网页内容是由当事人委托深圳市牛商网络股份有限公司制作、编辑并发布，当事人宣传关于竞争对手绿化死亡率的对比内容构成了商业诋毁的不正当竞争行为。此时发布者的行为被视为品牌方业务的一部分，品牌方需对其侵权行为承担相应责任。

这种情况下，推广主体虽然与品牌方之间没有建立直接的授权和合作关系，甚至在二者之间隔了平台、推广中介等而不具有共同的意思联络。但是，为方便消费者购买或方便直观获得营销成功数据，发布者在各大平台推介各类产品时通常在发布内容中设置购买链接，消费者点击该链接即可跳转至商品页面进行购买。若发布者在短视频内容中设置跳转链接，直接指向品牌方的官方网站或电商平台，引导用户购买品牌方产品或服务时，法院或相关监管机构倾向于认定品牌方与发布内容存在关联，品牌方应对发布内容所涉及的违法行为承担相应责任。

但是品牌方通过后端佣金分成系统，能够看到末段发布者的存在。品牌方与传媒公司、MCN机构等的商业合作模式通常为营销方有权对其营销成果进行分成。如后台数据显示在产品销售额中营销方以一定比例对资金进行抽成，则可能认定存在商业交易关系。毋宁说，营销方如果有不当行为时，品牌方是有能力进行投诉、拉黑的。

因此，在有受益性、能够通过平台的后台系统进行分佣并可以实施投诉、拉黑管理的情形下，品牌方将难以“深藏功与名”，而应对发布内容存在的违法行为承担最终责任。

三、风险防范

1.根据实践中品牌方被认定承担责任的情形，为了有效预防发布者侵权行为的风险传导可能性，品牌方需采取一系列综合性的预防措施，包括但不限于事前规制与事中管理的各项措施，如：品牌方在与平台或中介签订广告投放协议时，应明确相应权利义务边界；并且应注意监督发布内容，确保能够及时发现任何可能的侵权行为。一旦侵权行为发生，品牌方应立即要求发布者停止侵权行为并采取投诉、举报等必要措施，并视情况发布澄清声明。

2.当发布者发布的短视频广告中损害了经营者合法权益时。被诋毁方同样需要迅速采取措施来维护自身的合法权益。一旦发现发布内容中存在可能的侵权行为，应立即对所有相关内容进行截图、录像，若发布内容中包含指向品牌方网站的跳链链接，也需记录链接跳转过程以及目标页面，并要求平台提供后台数据，查明发布者与品牌方的利益分配情形，锁定后者之间的利益关系，为将来的维权行动提供抓手。

* 廖雨婷、党宇晴对本文亦有重要贡献