汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

一、融资性售后回租是否一概等同于融资租赁？

1. 一般认为融资性售后回租是融资租赁的一种

由于企业通过银行信贷、债券市场或资本市场进行融资的门槛和政策约束较多，通过售后回租模式能够在实质上起到类“抵押贷款”的融资效果，加之其节税、盘活存量资产等作用，成为了融资市场上渐受青睐的工具。

实务界一般将融资性售后回租归为融资租赁业务的类型，简称为“回租”业务。与之相对的，传统的融资租赁有时也称“直租”业务。

直观来说，回租业务与直租业务形式上的区分在于法律主体的同一性。传统的融资租赁业务是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物后，提供给承租人使用，承租人支付租金的融资融物交易。这种模式下，存在至少3个不同的法律主体，即出卖人、承租人和出租人。而在融资性售后回租的场景下，出卖人和承租人为同一人。此外，回租业务的交易文件中，通常约定在作为融资方的承租人（出卖人）按期足额交付全部租金后，可以名义价格重新取回标的物的所有权。

最直接的规定是来源于监管机构——原银监会发布的《金融租赁公司管理办法（2014）》第五条规定，“本办法所称售后回租业务，是指承租人将自有物件出卖给出租人，同时与出租人签订融资租赁合同，再将该物件从出租人处租回的融资租赁形式。售后回租业务是承租人和供货人为同一人的融资租赁方式”。

在《民法典（草案）征求意见》（以下简称“《民法典草案》”）第735条第2款中，曾经规定“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，承租人和出卖人系同一人不影响融资租赁合同的成立” 。

虽然正式生效实施的《民法典》第735条删除了上述第2款关于“售后回租”的规定，但是根据《民法典》修订后的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《融资租赁司法解释》”）第2条仍然对售后回租可以认定为融资租赁给出了说明，即“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系” 。

有意思的是，虽然大家提起“售后回租”时，有时会将其称作一种“非典型的融资租赁”，但在实际展业中，售后回租业务甚至占到一些金融租赁公司业务的8成以上。从这个意义上说，实践中最多见的融资租赁业务反倒是融资性售后回租了。

2. 缺乏“融物性”特征的“回租”不属于融资租赁

因合同履行特征的差异，融资性售后回租不一定都构成融资租赁法律关系。

关于融资租赁关系的法律性质在理论上曾经是有争论的，包括了分期买卖契约说（类似于所有权保留买卖）、动产担保交易说、非典型租赁说、消费借贷说、无名合同说等。在《民法典》生效前，我国立法是通过《合同法》专章明确了其为一种独立的有名合同，并解决了其中涉及的债之法律问题，但并未解决与其相关的物权法问题。为了说明这个问题，我们不妨先看两个案例。

案例一：名为融资租赁，实为借款

最高人民法院2018年12月5日裁定的（2018）最高法民申2669号“工银金融租赁有限公司、华纳国际（铜陵）电子材料有限公司一般取回权纠纷”案中，认为：“本案所涉《融资租赁合同》系动产设备售后回租业务，出卖人和承租人均为华纳电子公司，租赁物系华纳电子公司的部分生产设备。双方虽有工银租赁公司购买华纳电子公司租赁物即“造液系统等设备”的约定，但工银租赁公司提交的《售后回租资产清单》、增值税专用发票复印件所记载的租赁物与（2016）皖铜衡公证字第2113号、第2114号《公证书》所证实的华纳电子公司实有机械设备严重不符。工银租赁公司的尽职调查只是针对设备复印件发票，租赁物保险单也仅是一种保障形式，两者均不能证明工银租赁公司所主张的设备客观存在。此外，案涉租赁物的价值与约定的转让价款差异巨大，双方还约定了租金利息。基于以上事实，原判决认为本案所涉主合同系单纯的融资而不具有融物特征，并认定《融资租赁合同》名为融资租赁实为企业间借贷，并无不当。”

案例二：名为融资租赁，实为担保

南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初3597号“车王（中国）融资租赁有限公司与赵玉红追偿权纠纷”案（以下简称“车王回租案”）中，指出“原、被告虽以售后回租形式订立融资租赁合同，并将车辆过户登记至车王公司名下，但双方并无产生融资租赁合同关系的真实意思，订立该合同系因便于赵玉红向网商银行申请贷款，同时由于赵玉红需为车王公司的担保提供反担保，故将所购车辆登记至车王公司名下。原、被告的上述行为已构成让与担保……”

从上述两案中不难发现，融资租赁法律关系的核心在于应具备“融物”+“融资”的交易特征。但由于部分售后回租业务中，往往只存在单一的“融资”内核，而缺乏“融物性”，因此不能被认定为融资租赁。实践中比较多见的情况就是“名为融资租赁，实为借贷”或“实为让与担保”的情形，尤其是当租赁物不存在、租赁物不确定不真实、租赁物所有权不转移、融资金额显著高于或低于租赁物价值等都显然反映出相关交易不具备融物性。

这种穿透审查原则也为《融资租赁司法解释》第一条所确认，即“人民法院应当根据民法典第七百三十五条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。”

二、让与担保规则在融资性售后回租中的准用

1. 准用的逻辑前提：实现融资担保

如前所述，实践中大量的回租业务实际上是应运企业新的融资需求产生的，并且实质上实现了类“抵押贷款”的效果。但这种通过“所有权转移”来实质上担保承租人还款责任的效果在套用现行规则的时候将遭遇实质障碍。

在2019年5月8日，最高人民法院判决的（2019）最高法民终222号“中国青旅实业发展有限责任公司、锦银金融租赁有限责任公司融资租赁合同纠纷”案中，作为提供融资方的出租人就主张行使对回租标的物的“抵押权”实现对债权的优先受偿债权。虽然法院认同这种交易模式能够实现“融资的担保和破产隔离的法律价值”，但仍然指出“因融资租赁交易性质与抵押借款关系难以区分”。出租人最后只能撤回其要求优先受偿的主张。

笔者认为，一种比较可行的路径是在要件符合的情况下通过准用“让与担保”规则来实现这种类“抵押贷款”的效果。

2. 让与担保的法律效力问题

在前述“车王回租案”中，车王公司为消费者赵玉红提供了担保，帮助赵玉红从银行贷款购买车辆。同时，车王公司与赵玉红还签有《融资租赁合同》一份，约定赵玉红拟通过车王公司以售后回租之融资租赁形式租赁车辆，赵玉红为融资（即购车款）之目的将选定、购买之标的车辆出卖给车王公司，并由车王公司出租予赵玉红使用，直至赵玉红支付完毕合同项下全部应付款项。但后来消费者未能还款，车王公司依据该“《融资租赁合同》”追偿购车款。

当时的法院判决认定车王公司与赵玉红之间是“名为融资租赁，实为让与担保”，但根据当时的司法实践，法院认为，“鉴于我国合同法未确立售后回租模式的融资租赁业务，且让与担保并非我国法定的担保物权种类，违背了物权法定原则，本院依法认定案涉融资租赁合同无效”。虽然法院判决了赵玉红返还购车款和相应的资金占用费（即利息），但双方的“让与担保”法律关系并没有得到支持，车王公司最终无法通过优先受偿的方式实现追偿目的。

除此外，早期在理论上还有“通谋虚伪意思表示论”、“物权法定主义违反论”、“流抵流质论”等等拒绝承认“让与担保”效力的声音。

但是，随着立法革新和司法实践的发展，最高院在《九民纪要》中基于区分原则、无效行为转换理论和虚伪意思表示理论，已经明确认可了清算型让与担保合同的效力，并进一步在采纳了担保权构造说和物权法定缓和理论的基础上认可了让与担保的物权效力。

3. 让与担保规则在融资性售后回租的具体适用

实践中，判断是否构成让与担保的三要素是：（1）权利变动公示；（2）担保意思表示；（3）主债权。

在融资性售后回租交易中，最常见的情况是承租人先将物出卖给出租人，再通过租赁的形式继续占有该物，当付清融资对价（租金）后，通过事先约定的条款以支付名义价格的方式将该物取回。

对这一模式进行三要素的比对时，主债权存在是比较好理解的。售后回租中承租人实际需要为融资支付的对价（比如租金、利息等）就是主债权。如果该标的物所有权形式上发生的转让是为了实现对融资款返还责任的担保目的的，则有让与担保规则准用之可能。根据担保权构造说的理论，此时债权人虽然取得了形式上的所有权，但实际上是在债权额度内取得了对标的物价值进行支配的担保权。也有学者认为，售后回租合同是“买卖合同”和“租赁合同”这两个合同的联立状态……通过买卖合同和租赁合同这两个相互依存的“同生共死”的法律关系，达到以物的所有权为担保的融资目的，其基本的结构模式是“所有权由他人持有的手段行为+担保目的”，符合让与担保的这一特点。[1]

唯一可能存在比较大疑问的会是让与担保的权利变动公示问题。在我国目前的动产担保体系中，公示方式有且仅有两种：登记和占有。但其中，由于占有改定方式不具有公开外观，不能达到公示效果，因此不能以占有改定方式设立担保物权。而售后回租模式中通常会出现由债务人（即承租人、出卖人）持续占有标的物而不转移占有的占有改定交付方式。对此问题的解决方案应为：

（1） 依登记外观

根据《民法典》第745条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。根据这一规定，原则上售后回租业务中的租赁物可以通过登记的方式对外公示。目前，在“动产融资统一登记系统”中除了“应收账款登记”“所有权保留登记”外还专门为融资租赁交易设置了“租赁登记”的项目。此外，还设置有“其他动产担保登记”项目，专门用于动产担保融资交易中，存在标的物占有与所有分离的现象，权利人需要公示权利状况，但无法定登记机构提供登记服务。通过登记，可以对不特定第三人明示某种新型动产担保权利状况，预防权利冲突。

（2） 依区分原则

在没有登记的情况下，类推适用《民法典》第410条关于动产抵押全实现的规定，区分抵押权的设立与对抗，认为抵押权自合同缔结生效，但未经登记不得对抗善意第三人。

基于此，在司法实践已经认可了让与担保效力（包括物权效力和债之效力），以“动产融资统一登记系统”为主要载体的登记机制逐渐成熟的前提下，通过准确识别交易模式后准用让与担保规则，能够回应和满足融资性售后回租寻求实现类“抵押贷款”的效果。不过，这种准用的前提还是对交易模式的准确评判——即融资性售后回租交易到底是融资租赁法律关系、租赁法律关系、借贷法律关系、让与担保法律关系还是其他法律关系。

参考文献

[1] 李敏，《民法典背景下售后回租合同的定性分析——以船舶售后回租为例》