新规则及实务影响——《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

发布时间:2021-01-14

文 | 汪寅崴 汇业律师事务所 合伙人

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(“《私募新规》”)正式出台,这是证监会在2014年发布《私募投资基金监督管理暂行办法》之后首次发布专门关于私募基金的深度监管规则,在基金条例短期难以出台的情况下,《私募新规》将在一段时间内构成私募基金监管的重要核心规则。

《私募新规》项下大部分规定仍然是原有规定的重申,本文未多赘述,主要旨在归纳《私募新规》项下新增的监管要求。从重要性的角度,可以直接从第五点开始看

一、管理人完成登记后方可展业

重要程度:⭐

1.规定

《私募新规》第二条:私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前,应当按照规定在基金业协会完成登记。

2.实务及影响

《私募新规》发布前,基金业协会在审查新管理人登记时也会核查(通过大数据、跨部门系统检索等)新管理人此前是否已经违规开展私募基金业务。本条系将前述监管实践落实于规章。

二、管理人名称、经营范围需要体现“私募”性质

重要程度:⭐ ⭐

1.规定

《私募新规》第三条:私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样,并在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。

2.实务及影响

(1)此前,基金业协会在《私募基金管理人登记须知》(“《登记须知》”)等自律规则中已要求管理人需要在名称、经营范围中包含基金管理、投资管理、资产管理、创业投资等字样。

(2)本次新增要求管理人(创投管理人除外)进一步明确“私募”字样。创业投资基金因其天然的私募产品属性且另有监管体系等原因,可以无需特别强调“私募”表述。

(3)该等新增要求的适用对象为《私募新规》发布之日(2020年12月30日)起新登记的管理人,老管理人无需调整。

(4)实务中,除部分基金小镇等成熟区域外,此类名称、经营范围的注册、调整在很多地区的工商登记部门可能存在一定困难,建议及时沟通。

三、强调管理人冲突业务

重要程度:⭐

1.规定

《私募新规》第四条:私募基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务,中国证券监督管理委员会另有规定的除外。

2.实务及影响

(1)新增要求管理人自身不得从事典当业务,预计后续基金业协会可能会在修订《登记须知》时将该等要求扩充适用于管理人的主要出资人。

(2)另外,该条强调了管理人自身不得从事的业务包括所有与基金管理无关的业务(证监会另有规定除外),对《登记须知》的规定做了进一步强调。

(3)理解此前实务中允许的部分卖方业务(投资顾问等)仍然不受限制。

四、强化募集阶段披露义务

重要程度:⭐

1.规定

《私募新规》第六条:私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为:……(六)宣传推介材料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,包括未真实、准确、完整披露私募基金交易结构、各方主要权利义务、收益分配、费用安排、关联交易、委托第三方机构以及私募基金管理人的出资人、实际控制人等情况。

2.实务及影响

新增要求披露管理人的出资人、实控人,此前未严格要求。

五、管理人、销售机构不得设立募资网点

重要程度:⭐ ⭐ ⭐

1.规定

《私募新规》第六条:私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为:……(九)以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构。

2.实务及影响

(1)系针对此前实务中存在的,部分管理人、销售机构为开展募集工作设立分/子公司(或无法律实体的异地团队)的情况。

(2)对于管理人,仅为募集资金为目的、无其他展业需要设立分支机构的操作将不被允许。虽然如何判断“以从事资金募集活动为目的”并无明确标准,但我们理解应从实质角度考虑,不应设立以募集为主要业务的分支机构,已有的分支机构也需要整改。

(3)对于基金销售机构(只讨论独立销售机构),其设立分支机构需要备案(实质为审批),实务中已暂停多年,监管也不时查处未备案分支机构,故该规定是进一步落实将此前的实务监管要求。

(4)进一步,对于股权类管理人,由于基金销售新规(《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》)已明确禁止代销股权类基金,本次《私募新规》又进一步限制了异地销售,股权类基金的募集难度愈发增加,亦可能会导致一部分中小股权类基金管理人无法继续经营。

六、严格限制借款(含过桥投资性质借款)、担保

重要程度:⭐ ⭐ ⭐

1.规定

《私募新规》第八条:私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动:

(一)借(存)贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动,但是私募基金以股权投资为目的,按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外。……私募基金有前款第(一)项规定行为的,借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日,且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%;中国证监会另有规定的除外。

2.实务及影响

(1)借款限制

对股权类盲池基金:实务操作中,该类基金大量存在可转债、临时借款等过桥投资;此后需要按《私募新规》对借款期限、金额进行限制。此前市场上的股权类盲池基金很多也已设置了类似限制,理解这一标准并未大幅偏离市场主流操作。

对地产基金:此前仍有部分地产类基金存在股+债投资的情况,但纯股地产基金的比例已越来越高,《私募新规》出台后可能会加速前述趋势。但理解本条规定对地产基金的影响未必会很大,大部分地产基金仍以住宅项目为投资标的,按目前市场上大部分项目的周转速度,在1年内收回基金总投资额20%以下的借款一般不存在实质障碍。

(2)担保限制

常见的需要基金提供担保的场合包括但不限于:

地产基金为项目公司获取开发贷提供担保

特殊结构(比如红筹结构下,基金在境内内资公司层面镜像持股)下需要质押所持有投资标的股权

特殊交易安排下需要基金为投资标的或创始人提供担保

通过质押已上市限售股获取现金流等

基金担保基本都是比较个性化的场合,部分情况下可以通过聘请担保公司、要求合作方提供担保等方式进行变通或直接取消担保操作,但总体来说会一定程度上增加管理人的操作难度,尤其可能会对参与特殊交易机会造成影响。

七、禁止违规收费

重要程度:⭐ ⭐ ⭐

1.规定

《私募新规》第九条:私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务,不得有下列行为:(九)利用私募基金财产或者职务之便,以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义,为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送;

2.实务及影响

实务中,管理人及其人员在基金之外向基金投资标的收费的情况亦较为常见,包括但不限于就基金投资收取融资顾问费、提供增值服务并收费、担任董事/高管并获得报酬等。部分为合法合理的商业交易,部分则存在变相利益输送的问题。

新规禁止了其中涉及“利用私募基金财产或者职务之便”、“为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送”的行为,管理人需要自查并审慎对待未来的此类业务。

八、适用范围不包括持牌证券期货经营机构

重要程度:⭐

1.规定

《私募新规》第第十四条:证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务,不适用本规定。

2.实务及影响

明确仅社会私募适用新规,此前关于持牌证券期货经营机构从事资管业务的细则已较为完善,无需适用《私募新规》。

九、存量整改及追溯处罚

重要程度:⭐ ⭐ ⭐

1.规定

《私募新规》第十四条:本规定施行前已登记私募基金管理人不符合本规定,按下列要求执行:

(一)不符合本规定第四条、第五条、第六条第一款第(九)项、第十一条的,应当自本规定施行之日起一年内完成整改;

(二)不符合本规定第六条第三款的,应当自本规定施行之日六个月内完成整改,整改期内暂停新增私募基金募集和备案;

(三)不符合本规定第六条第一款第(一)项至第(八)项、第六条第一款第(十)项、第七条、第九条、第十二条的,中国证监会及其派出机构可以依照本规定第十三条进行处理,基金业协会可以依法依规进行处理;

(四)不符合本规定第八条、第十条的,不得新增此类投资,不得新增募集规模,不得新增投资者,不得展期,合同到期后予以清算。

2.实务及影响

除资管新规外,唯一明确要求私募基金进行存量整改、追溯处罚的核心文件,影响较大,具体如下:

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本文仅列示了《私募新规》项下本次新增的监管要求,《私募新规》项下大部分规定仍然是原有规定的重申,故未再赘述。

此前《私募新规》征求意见稿中颇具争议的一些问题(如异地经营等)在正式稿中并未采纳,故亦未赘述。

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